【导读】

本案系一起污水处理厂特许经营项目BOT争议，双方争议涉及合同效力认定、权利义务转让、行政区划调整、项目终止、费用拖欠、税收优惠、项目扩建、合同解除等多个方面，被申请人还就争议的可仲裁性向法院提起了确认仲裁条款无效的申请。仲裁庭在审理过程中，充分考量政府特许经营协议的诚实信用原则、BOT 合作模式的制度目的以及公用事业项目公共服务保障的社会效果，对合同主体适格性、合同解除权的行使、污水处理费欠付及违约责任承担等作出清晰判断，法律适用准确、利益衡量妥当，对于同类争议的处理具有较好的借鉴和参考价值。

【基本案情】

河西县（化名）政府和其委托投资公司作为甲方，与申请人方（部分合同签订时为申请人方境外公司，后经双方同意，合同主体变更为申请人方在境内设立的公司）作为乙方，就辖区内两处污水处理厂项目分别签订《建设-经营-移交合同》（以下分别简称“1号合同”和“2号合同”）。两份合同均约定污水处理厂特许经营项目采用BOT模式，项目规模分别为8万吨/日和2万吨/日，申请人独家负责项目的投资、融资、建设、运营与维护，特许经营期限为30年，河西县政府和投资公司及其指定部门负有按合同约定在特许经营期限内向申请人支付污水处理费用的义务。若项目规模增加，申请人享有优先权。合同还就特许经营期的起算、基本水量、污水处理水质标准、污水处理费的计取、结算、价格调整和税收优惠、违约责任和合同解除等作出了明确约定。

合同签订后，申请人按约完成了项目投资建设，合同项下所涉污水处理厂先后正式投产运营。

因政府行政区划调整，河西县与河西区合并，成立新的河西区，河西县建制被撤销，1号合同项下污水处理厂划归经开区管委会管辖，2号合同项下污水处理厂划归望山镇管辖。其后，申请人与河西区政府和其委托的投资公司（即本案共同被申请人）签订1号合同补充协议，就因行政区划调整导致合同甲方名称变更、特许经营期的起始时间、基本水量、结算月和调整污水处理费等事宜作出约定，并确认申请人权利不因合同甲方名称变更而受到影响。特许经营期自2015年8月至2044年7月。

因2号合同项下污水处理厂范围内化工公司发生爆炸事故并全面停产，导致污水处理厂丧失稳定进水来源，不具备持续运营的基本条件，被申请人向申请人发出《关于停止运营污水处理厂的函》，要求申请人立即停止2号合同项下污水处理厂的运营服务。后，双方经协商一致签订《2号合同终止协议》，确认河西县政府和其委托投资公司与申请人签订的 2 号合同，因外部客观原因于2020 年 9 月正式终止；被申请人应向申请人支付项目补偿款共计 5710 余万元，支付节点为 2021 年 9 月前支付不少于 3000 万元，2021 年 12 月前支付不少于 800 万元，2022 年 6 月前付清全部剩余款项；若被申请人未按约定期限支付补偿款，申请人有权要求被申请人支付全部应付款项并承担相应补偿责任；申请人应按项目现状向被申请人移交污水处理厂，并在收到第一笔补偿款后 5 个工作日内与被申请人共同办理移交手续。

根据两份合同的约定，被申请人应于每月 5 日向申请人结算并支付两污水处理厂上月污水处理服务费。经被申请人委托会计师事务所出具专项审计报告确认，截至 2022 年 10 月，被申请人累计欠付污水处理费共计 4950 余万元。 

而就2号合同终止的补偿款 5710 余万元，被申请人仅于 2021 年 9 月支付 1000 万元、2021 年 12 月支付 2000 万元，剩余 2710 余万元逾期未付。

基于上述欠付事实，申请人提起本案仲裁，请求被申请人清偿欠付的污水处理服务费、2号合同项下补偿款及相应的逾期付款违约金，并以因被申请人逾期付款导致申请人未能享受企业所得税 “三免三减半” 优惠、被申请人长期未能妥善解决污水处理厂进水问题给申请人运营事带来严重环保隐患和被申请人未经申请人书面同意，擅自同意第三方在1号合同项下污水处理厂范围内建设城区第二污水处理厂以取代合同项项下的二期建设，违反了合同约定的申请人独占特许经营权条款以及上述欠付，等违约事实为由，提出确认1号合同及其补充协议自仲裁申请书送达之日解除并由被申请人向其支付合同解除补偿款5200余万元等仲裁请求。

被申请人以特许经营协议系行政协议为由，向北京市第四中级人民法院提出确认仲裁条款无效申请，但被法院驳回。其在仲裁程序中亦提出了合同无效、主体资格异议及申请人主张违约事实不存在、合同不能任意解除等抗辩意见。

仲裁庭结合双方证据情况，对污水处理费的计收作出分析认定，支持了申请人关于欠付费用及相应逾期付款违约金的请求，驳回了合同解除及解除补偿等其他请求。 

【核心问题】

一、政府特许经营协议争议，也就是通常所称的PPP争议，能否提起仲裁解决？ 

二、行政区划调整对政府特许经营协议合同主体的影响？三、政府委托公司在合同中的地位是否仅限于代理关系？

政府特许经营合同的解除需要考虑哪些因素？

【裁判要旨与思路】

一、关于PPP争议的可仲裁性

被申请人向人民法院提出申请，请求确认1号合同、2号合同和2号合同终止协议中的仲裁条款无效，核心理由为：三份合同明确为特许经营权项目协议，属于行政协议范畴；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《特许经营管理办法》”）（2015年）规定特许经营争议解决方式为协商、调解、行政复议、行政诉讼，未纳入仲裁；《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第三条明确规定行政争议不能仲裁，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第十二条第一项将政府特许经营协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，故案涉仲裁条款无效。

申请人则认为，案涉仲裁条款合法有效：第一，案涉 1 号合同、2 号合同均签订于 2015 年 5 月 1 日之前，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议规定》”）第二十八条、第五十八条之规定，2015 年 5 月 1 日前订立的行政协议纠纷，适用当时的法律、行政法规及司法解释，不适用《行政协议规定》和《特许经营管理办法》；《2号合同终止协议》虽签订于 2015 年 5 月 1 日之后，但系对 2 号合同的了结，在法律适用上应遵从2号合同。第二，特许经营协议并不必然被认定为行政协议，案涉合同具有明显的民事法律关系特征。案涉合同除授权申请人具体实施项目的投资、建设、经营、维护和交回等事宜外，也包含运营期间的收费事项，既具有政府向社会公众提供公共服务的目的，也具有签约双方获取一定经济利益的目的，不能仅凭一方是政府机关，就判定特许经营协议是行政协议，合同的签订过程、合同中双方具体的权利义务和违约责任等都体现了签约双方平等、等价、协商一致的合意。第三，2015 年 5 月 1 日之前的法律、行政法规未禁止特许经营合同约定仲裁，应允许当事人自由协商选择仲裁作为解决特许经营合同争议的方式。

人民法院经审查后认为：三份合同是行政协议还是民事协议，是否具有可仲裁性是双方争议的焦点，需要根据合同的具体内容，结合相关法律和司法解释的规定进行准确界定。根据《行政诉讼法》第十二条第一款规定的行政诉讼类型、《行政诉讼法解释》第十一条规定的行政协议定义以及《行政协议规定》第二十八条对法律适用的规定，2015 年 5 月 1 日《行政诉讼法》修订实施前的协议类纠纷，无论属于民事协议纠纷还是行政协议纠纷，性质上都属于民事纠纷案件。1号合同和2号合同均签订于2015年5月1日之前，由此产生的争议亦属于民事纠纷范畴，终止协议虽签订于2015年5月1日之后，但其权利义务来源于2号合同，且终止协议约定的双方具体权利义务内容，系合同终止后的补偿金定价及支付事宜等，属于民事权利义务范畴，因此，依据相关法律和司法解释的规定，三份合同均系民事法律关系性质，案涉争议属于《仲裁法》第二条规定的可以仲裁事项，不属于不能仲裁的行政争议。三份合同中的仲裁条款，均具备请求仲裁的明确意思表示、具体仲裁事项及选定的仲裁委员会，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。综上，法院裁定驳回被申请人确认仲裁协议无效的申请。

二、关于合同主体适格性

被申请人抗辩称，行政区划调整后，1号合同项下污水处理厂已划归经开区管委会管辖，2号合同项下的污水处理厂已划归望山镇管辖，根据合同有关“甲方因与政府主管机关合并或联合而转让其权利义务的，由受让人或合并后的实体负责履行合同规定的甲方义务并承担全部责任”的规定，合同一方主体应发生变更，区政府不再是案涉争议合同的主体，且在合同履行过程中，经开区和望山镇已实际向申请人方支付污水处理费，申请人亦开具了以经开区和望山镇为付款人的发票，表明其认可合同权利义务主体的变更。投资公司则称，只有政府才享有授权的主体资格和行政许可权利，其仅是区政府的委托方，合同中并无投资公司的权利义务约定，其仅是区政府代付污水处理费的委托代理人，而不是案涉合同的权利义务主体。

申请人回应称，区划调整不影响合同的责任主体。根据《特许经营管理办法》（2015年）第二十六条、第三十四条的规定，协议各方当事人应遵循诚实信用原则全面履行义务，行政区划调整不影响协议履行； 1号合同补充协议中甲方和甲方委托方即为区划调整后的被申请人，2号合同终止协议的签约主体也是区划调整后的被申请人；合同中主体变更的约定是对“合并或联合”情形所作约定，本次区划调整对区政府而言是分立，不存在合并或联合情形，该条款不具备适用条件，不会引起合同权利义务转移。投资公司在案涉协议上盖章，作为区政府指定部门，依法负有支付污水处理费义务，其应按照《特许经营管理办法》（2015年）履行实施机构的相关职责。

仲裁庭认为，首先，就行政规定而言，《特许经营管理法》（2015年）第34条规定，行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。第三十七条规定，在特许经营有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。其次，就合同约定而言，两份合同均约定“甲方在未事先征得乙方书面同意的情况下，无权转让其在本合同中规定的各项权利或义务的全部或任何部分，但甲方同中华人民共和国任何政府主管机构进行合并或联合而向其转让自己的权利和义务的除外，受让人或合并后的实体应负责履行本合同规定的甲方的各项义务并承担全部责任。”仲裁庭查明，《国务院行政区划批复》“同意撤销原河西区和原河西县，以原河西区和河西县的行政区域（不含经开区、望山镇等）为新的河西区的行政区域”，被申请人主张的区划调整并不属于合同约定的情形。再次，就合同履行而言，行政区划调整后，申请人与被申请人签订的《1号合同补充协议》中，也再次明确虽然区划调整，但甲方实际履行主体为被申请人；《2号合同终止协议》签订时间亦是在行政区划调整之后，该协议的签约主体仍系申请人与被申请人。此外，根据《特许经营管理办法》（2015年）第37条的规定，合同主体变更为合同的实质性内容变更，被申请人主张合同主体变更为经开区管委会和望山镇政府，对此负有举证证明责任，应当经过三方合意或者有明确的法律依据。

对于投资公司提出的主体资格异议，仲裁庭认为，根据《特许经营管理办法》（2015年）第十四条规定，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。投资公司虽并非有权授予特许经营活动的政府或政府部门，但其作为特许经营合同主体之一并不违反法律行政法规的强制性规定。两份合同内容中均有投资公司支付污水处理费义务的约定，投资公司亦在实际履行中委托会计师事务所对两份合同项下的污水处理费进行了专项审计，投资公司提交《记账凭证》《国内支付业务收款回单》，虽相关款项来源于宣化县财政局，而实际履行合同向申请人直接支付款项的相对方即为投资公司。

综上，仲裁庭认为，被申请人的证据不足以证明合同主体发生变更，对于被申请人关于合同主体不适格的主张，仲裁庭不予支持。

三、关于合同解除

申请人认为，被申请人存在严重拖欠污水处理服务费等根本违约行为，且经频繁催讨仍不改正，被申请人同意第三方建设第二污水处理厂以取代 1号合同项下的污水处理厂二期项目，违反合同约定的独占特许经营权，根据 1号合同第8.2条的约定，申请人有权解除合同。

被申请人辩称，合同权利义务主体已经变更，第二期建设未实施，也不存在第三人建设的情况，申请人无权解除合同。在BOT模式下，申请人在取得特许经营权后代政府向社会提供污水处理这一公共服务关乎公共利益，申请人既是特许经营权的权利人，也是负有提供污水处理公共服务的义务人，不能随意解除合同。

仲裁庭认为，首先从约定解除角度而言，1号合同8.2条明确约定，申请人行使合同解除权需满足 “甲方收到书面违约通知后 60 日内未采取有效补救措施、且对乙方利益构成实质性损害” 的前提条件，申请人未举证证明已按合同约定履行书面催告及通知程序，亦未证明违约行为造成实质性损害。申请人从约定解除角度主张合同解除，仲裁庭难以支持。其次从法定解除角度而言，申请人提交的现有证据不足以证明被申请人同意第三方建设的污水处理厂，取代了1号合同项下污水处理厂二期规划，不足以认定违反“特许期的独占性”约定。本案中的确存在被申请人拖延支付污水处理费情形，但被申请人该违约行为，并不足以达到违反合同义务、致使合同目的不能实现的“根本违约”程度。其三从案涉合同性质而言，案涉合同涉及公用事业特许经营，该合作模式目的在于激发社会活力、增加公共产品和服务供给，更需政府和社会方协商约定、共担风险、长期合作、各展所长、共同提供优质的公共产品和服务。《特许经营管理办法》（2015年）第五十二条亦规定，特许经营协议存续期间发生争议，当事各方在争议解决过程中，应当继续履行特许经营协议义务，保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。综上，仲裁庭认定申请人解除合同的请求缺乏事实、合同与法律依据，依法予以驳回。

对于被申请人以合同未经公开招投标应认定无效的抗辩，仲裁庭认为，两份合同鉴于部分均载明，两处污水处理厂项目以特许经营方式实施，项目已经市发改委批准，河西县政府遵循公开、公平、公正原则，确定授予申请人承担本特许经营项目，在申请人已提交初步证据证明案涉项目经过批准、履行相应程序的情况下，被申请人未提交充足证据证明其主张，公用事业特许经营应严格遵循诚实信用原则，被申请人在长达近10年的合同履行中从未提出过合同无效主张，故对被申请人有关合同无效的主张不予支持。

对于申请人有关欠付费用的主张，仲裁庭根据审计报告进行了分析认定，基本上支持了申请人有关欠付费用和逾期付款的请求，但对于申请人有关逾期支付导致其无法享受所得税优惠的主张，仲裁庭认为，企业所得税应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用，申请人主张缺乏法律法规依据，故对其相关请求不予支持。

【案例启示与实务建议】

政府与社会资本合作争议，即通常所称的PPP争议，能否提交仲裁，历来为社会各界所关注且争议较大，尤其最高院《行政协议规定》司法解释的出台，似乎已经关上PPP争议提交仲裁的大门。本案审理和裁判发生于《行政协议规定》出台之后和《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》【国办函（2023）115号】（即“PPP新政”）下发之前，法院在PPP争议可仲裁性的认定上采取了时间线和法律关系区分的双重判断标准，符合相关司法解释及后续国务院相关部委行政规章和特许经营协议范本的要求，对更好地动员社会资本参与基础设施和公用事业建设，优化营商环境具有较好的引导作用。具体表现为：

第一，基于法不溯及既往原则，因2015年5月1日前订立的政府特许经营协议发生纠纷的，原则上属于民商事争议，约定仲裁条款的，应当适用仲裁程序。对此，《行政协议规定》第二十八条亦有明确规定。

第二，基于合同内容和争议性质的判断，因2015年5月1日后订立的政府特许经营协议发生纠纷的，不宜一刀切，可依据协议具体内容、争议事项、仲裁请求综合判断。若因实施机构不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，一般应通过行政诉讼程序解决；若相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，比如已确认款项的支付等，约定仲裁条款的，可依法申请仲裁。一方面，《行政协议规定》第二十六条规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。其中但书的规定，并没有完全否认PPP争议的可仲裁性。另一方面，PPP新政下的相关行政规章和协议范本均明确了PPP争议中民商事争议仲裁的内容。如《特许经营管理办法》（2024年，即第17号令）第五十四条第二款规定“特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼”；《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本》（2024年试行版）第十四章争议解决方式中亦载明“当事人可根据争议性质依法申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼”“对于因甲方不履行本协议约定的金钱支付义务或履行该等金钱支付义务不符合约定引起的民商事性质争议，争议应当被提交【（***）有管辖权的人民法院进行诉讼】/【（填入仲裁机构名称）仲裁委员会根据该会届时有效的仲裁规则进行仲裁】”。

第三，贸仲仲裁实践亦充分证明了PPP争议的可仲裁性以及PPP争议仲裁在公正公平保护各方信赖利益，保持特许经营持续性和稳定性方面发挥的积极作用。贸仲具有不从属或附设于任何一级政府的中立地位，在过往的仲裁实践中处理了大量涉及政府部门争议，包括乡镇政府、县市政府以及省级政府及相关部门。据不完全统计，过去10年，贸仲共受理一方当事人为政府、事业单位的基础设施或公用事业建设类案件37件，争议总金额超过人民币70亿元，审结30件，社会方胜诉超过65%。本案仲裁庭从诚信原则和鼓励交易原则出发，充分考虑特许经营协议周期长、投资规模大、广泛涉及公共利益的特点，审慎处理了合同效力、行政区划变更对合同主体的影响以及合同解除等问题，既展现了贸仲仲裁的专业性，也符合后续PPP新政的最新要求。

在基础设施和公用事业市场化改革持续深化的背景下，政府与社会资本均应恪守契约精神，明确权利边界，规范履约行为，完善争议解决机制，实现公共利益、社会资本利益与项目可持续发展的有机统一。

本案例和裁决已收录于中国国际经济贸易仲裁委员会编、法律出版社2025年9月出版的《建设工程仲裁案例选编》，并将在后续发布于贸仲官网研究与资料项下。