二、关于程序性和跨领域问题的条文草案及其说明

（一）进展回顾

2024年9月工作组第49次会议及2025年1月工作组第50次会议审议了本条文草案的第10条反申请、第12条第三方资助和第13条友好解决，并商定将拟订关于非争端条约缔约方提交的意见和联合解释的条文草案。本次会议就第14条当地救济、第15条放弃启动争端解决程序的权利、第16条时效期限、第17条拒绝提供惠益、第18条股东索赔、第19条监管权等条款草案展开了讨论。

（二）审议情况

1. 当地救济（第14条）

第14条当地救济条文草案规定，在向法庭提出申请之前，当事方在可能的情况下应考虑向缔约方的法院或主管当局提出申诉。

“当地救济”涵义广泛，包括了东道国行政法庭、监察员或国内仲裁程序，但不包括友好解决。该程序性规定旨在建议而非强制投资者在诉诸ISDS机制前考虑东道国的当地救济，但并不强制要求穷尽当地救济，而是鼓励投资者在评估当地救济的可行性后作出决定，减少多重诉讼和司法资源浪费，有利于提升投资争端解决的效率。工作组的讨论主要集中在以下方面：

（1）措辞调整

部分与会代表建议把“应当”（shall）改为“可以”（may），以避免投资者就“考虑当地救济的可能性”承担过重的举证责任；此外，部分与会代表建议进一步说明“向缔约方的法院或主管当局提出申诉”与“在可能的情况下”。

（2）与时效条款的关联

关于当地救济对诉讼时效的影响，与会代表提出了三种方案：第一，最长时效，规定固定期限如36个月；第二，时效重新起算，当地救济用尽后，投资者享有完整的时效期间；第三，时效暂停，在投资者寻求当地救济期间暂停时效计算。

（3）与用尽当地救济条款的协调

有与会代表提出，考虑到有的投资条约中规定了用尽当地救济条款，且仍然有一些国家希望把用尽当地救济作为投资者提出索赔请求的前置条件，因此，在第14条中应当包含这一选项或增加措辞如“根据基础条约的规定”。

（4）与岔路口条款的协调

为了防止程序冲突，有必要明确第14条与基础条约中的岔路口条款（fork-in-the-road）或禁止掉头条款（no U-turn）的关系，比较好的选择是令第14条构成对这些条款的补充。

（5）未来可能的解决方案

工作组商定将继续对第14条进行修订。笔者认为，该条款的修订方向应当是在确保东道国司法主权、减少投资者轻率索赔（滥诉）的同时，避免过度限制投资者的权力。如允许东道国在基础条约中仍然保留强制当地救济的要求，第14条作为默认的灵活选项。此外，还需要进一步明确条款中的核心措辞如“当地救济”“在可能的情况下”的具体涵义，以避免未来适用中的解释歧义。

2. 放弃启动争端解决程序的权利（第15条）

第15条旨在通过限制投资者就同一事项或东道国的同一违约行为在多个争端解决机构寻求救济，以避免多重诉讼，减少程序冲突和资源浪费。第一款要求“投资者放弃在其他机构提起或继续进行程序的权利才能提出索赔申请”。“审裁性争端解决程序”指国内法院、仲裁庭或国际法庭的程序。“放弃”将不及于投资者启动或继续进行非审裁性争端解决方法，如协商、调解或与执行以作出的裁定有关的程序。第二款为形式要求，即“投资者提出索赔申请时提交一则声明”以承诺不启动其他审裁性争端解决程序，并退出或中止已经启动的此类程序。第三款则规定了“临时/暂时措施”作为投资者弃权的例外。

工作组讨论的核心问题主要包括以下方面：

（1）适用范围的澄清

部分与会代表提出，需明确投资者放弃权利的关联实体，如母公司、子公司和控股股东等。对此，分歧较为严重的问题在于是否要求投资者放弃其拥有控制权的公司的权利。有代表指出，如果股东根据第一款放弃其权利，则公司不应受到这种放弃的限制，也不应当要求公司放弃其权利以便于股东提出索赔请求。

（2）法律后果

作为申请人的投资者不遵守其弃权声明，可能成为法庭驳回投资者索赔请求的理由。首先，如果投资者是代表自己提出索赔请求，则“申请人”包括所有直接或间接拥有该投资者所有权或受其控制并声称遭受与投资者相同损失或损害的人。其次，如果索赔申请是由代表当地企业行事的投资者提出，则包括所有直接或间接拥有该当地企业所有权或受其控制并声称遭受与当地企业相同损失或损害的人。

（3）例外情况

如果投资者为保全财产或证据而申请临时措施，则无需遵守放弃要求。有与会代表提出，如果投资者已经启动国内诉讼，则需要澄清“放弃声明”的生效条件，因为可能存在被申请方（东道国）反诉和基于合同争议解决的不对称性，进而不需要投资者放弃。

（4）未来可能的解决方案

工作组经商定认为，有必要详细说明第15条“放弃权利”所适用的实体范围，以及投资者放弃权利可能对其他关联实体提起诉讼的权利的影响程度。而“审裁性争端解决程序”的含义与范围也需要进一步予以澄清。同时，还需要考虑该条款与东道国国内法和现行条约的兼容性。

3. 时效期限（第16条）

该条款草案规定：如果自投资者首次获悉或本应首次获悉据称的违反协定行为并获悉其遭受损失或损害之时起已过去[3]年时间，则不得提交解决争端申请。

目前如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》和《全面经济和贸易协定》中都作出了有关时效期限的规定，工作组的审议重点在于适当的时效期限及其起算点、时效中断的可能情况等问题。

（1）时效期限及其起算点

条款草案暂定为3年，但工作组讨论中也提出可以考虑延长至3-5年甚至10年的更为灵活的建议。有代表主张3年时效期限，以免东道国受到陈旧索赔困扰，也能够鼓励投资者积极行权。但也有代表提出，更长的时效期限比如5年才能令投资者完成一些非常有难度的举证。

各国代表普遍认为，时效起算点以投资者实际知悉或应当知悉违约行为及损害结果的双重时间为准，强调因果关系。但如何界定“应当知悉”仍然未有定论，需要防止东道国以“推定知悉”不恰当地限制投资者索赔。

（2）时效中断

有两种情况需要考虑，一是当地救济期间时效中断，如果投资者诉诸东道国当地救济（结合第14条解读），时效计算可能暂停，最长至当地程序终止后36个月，以避免时限期间无限期拖延，工作组需要进一步明确该规定是否自动适用。二是友好解决期间时效中断，如果启动调解或协商程序（结合第13条解读），时效期限可能中断，但未明确具体规则。

此外，是否需要在本条款中列举时效中断的其他情形，与会代表的观点仍然存在分歧。

工作组经商定，将本条款修订为：仅限制提交仲裁的索赔，但不包括其他友好解决方式，如调解、协商或谈判；规定3-5年的时效期限，经双方同意可延长或中止；明确损失和损害需因违反投资条约而产生。

4. 拒绝授惠（第17条）

该条款旨在允许东道国在特定情况下有权拒绝向不符合要求的投资者提供条约项下的保护，例如东道国可以拒绝向与母国没有实际经济联系的投资者提供保护，如仅仅是空壳公司的情况。该条款出现在近年新签的投资条约中，如《全面经济和贸易协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》和《英国-日本全面伙伴关系协定》。

目前该条款草案规定：首先，缔约方可拒绝向非缔约方持有或控制的企业及其投资提供协定惠益，如果：该企业在任何缔约方领土内无实质性商业活动；提供惠益将违反东道国对非缔约方采取的措施（如制裁）。其次，缔约方可拒绝授惠的情形扩展至：投资者以不符合第12条（第三方资助）的方式获取资金；投资违反东道国法律；投资涉及腐败、欺诈；索赔申请构成对协定及其目标的滥用（如“条约挑选”）。

目前工作组的主要分歧在于，部分与会代表认为该条款可以防止投资条约或投资争端解决程序被投资者滥用，保护东道国监管空间，进而符合ISDS程序的改革方向。但另一些代表则担忧本条款赋予东道国过于宽泛的裁量权，可能导致基于政治目的的滥用，剥夺投资者诉诸投资争端解决机制的权利。基于此，工作组的审议重点包括以下方面：

（1）对工作组职权范围的争议

部分代表认为，该条款涉及到条约下的实体权利，如投资保护标准，已经超出ISDS改革的范围。

（2）适用范围的模糊性

首先，对“实质性商业活动”“滥用协定”等措辞缺乏明确定义，可能导致东道国滥用该条款；其次，如果投资协定中（如投资定义条款）已经包含了“投资合法性”的要求，本条款可能会引发双重审查。

（3）程序救济

未规定拒绝授惠的程序，如事前通知、听证权利及时限，如争端解决程序进行过程中法庭是否仍然可以回溯性审查东道国拒绝授惠的请求。

（4）未来可能的解决方案

首先，明确该条款的适用范围，即澄清拒绝授惠的条件，列举实质性商业活动的判断标准，如实际办公场所、最低雇员、本地支出或核心业务及纳税记录等。其次，规定程序保障，例如要求东道国在知悉相关事实后6个月内作出拒绝决定，并通知投资者。

笔者认为，第17条草案在继承传统拒绝授惠条款的基础上，试图回应新近投资仲裁案件中的新挑战，如第三方资助、腐败投资和经济制裁等问题，但工作组的审议仍然需要重点关注如何避免该条款沦为政治化工具，侵害投资者的合法权益。

5. 股东索赔（第18条）

股东索赔条款的起草参考了经合组织关于股东反射性损失的研究及部分投资协定，如《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》的类似条款，重点是对股东的直接损失和间接损失加以区分，防止平行诉讼和多重赔偿的问题，尤其针对跨国公司利用多层控股结构滥用国际投资争端解决机制的现象。

目前该条款草案规定如下，第一，限制股东索赔范围，条款明确股东仅可就因东道国违反投资协定导致的直接损失提出索赔，排除因企业利益受损导致的股份价值下降、股息分配减少等间接损失（反射性损失）。第二，明确股东代表企业索赔的条件：企业资产被东道国完全征收，或企业寻求当地救济时遭遇相当于习惯国际法下的拒绝司法；需提交所有权或控制权的证据，并声明企业及股东放弃就同一事由启动其他争端解决程序。程序要求：股东在提交索赔时需披露与企业有关的所有争端解决程序，并承诺不得重复索赔。

现阶段工作组讨论的核心关切包括以下方面：

（1）直接损失的标准模糊

直接损失标准，如《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》明确排除了投资者因企业损失提出间接索赔，仅允许投资者以其“直接的、独立于企业的损失”行使诉权。《加拿大-欧盟全面经济贸易协定》则要求股东证明其权利独立于企业法人，且损失不依赖于企业资产价值。

部分与会代表认为该条款明确了股东的反射损失不可诉，避免仲裁庭对此进行扩张解释。另一部分与会代表则担忧“直接损失”标准可能被东道国滥用，例如以企业结构复杂为由拒绝股东索赔。

（2）股东代表企业索赔的门槛过高

企业资产被完全没收或拒绝司法的证明难度过大，可能削弱股东对东道国严重违法投资协定的救济能力。部分与会代表建议扩大适用情形，如东道国实质性剥夺企业运营能力（非完全没收资产）。

（3）与现有投资协定的协调

工作组需要考虑该条款与现有国际投资协定中股东权利保护的协调，避免规则冲突，以及是否可以通过岔路口条款或补充议定书的方式解决潜在的规则冲突。

（4）证明要求

要求股东提交关于企业所有权或控制权的证明，可能涉及敏感商业信息，增加举证成本，部分与会代表建议引入第三方审计或简化证明要求，以降低门槛。

（5）未来可能的解决方案

工作组需要进一步细化该条款草案中的措辞，如直接损失的认定标准、拒绝司法的举证责任等，避免仲裁庭过于宽泛的自由裁量权。其次，对反射性损失的明确排除，仅在例外情况下（企业资产被完全没收或遭遇拒绝司法等）保留股东的救济渠道。

笔者认为，工作组对该条款的进一步审议重点应聚焦于限制股东反射性损失索赔以减少东道国面临多重索赔的困境，也要考虑例外情况下允许股东代表企业提出索赔请求，保留适当的权利救济渠道。例如，要求仲裁庭（法庭）在裁决中明确以下问题：损失是否源于股东个人权益受损；是否有证据显示东道国行为直接针对股东，而非通过企业间接影响股东；损失计算是否排除了企业股份价值波动。

6. 监管权（第19条）

维护国家必要的监管空间已成为近年来国际投资协定申明或重点强调的原则。特别是鉴于ISDS案件引发的东道国监管寒蝉效应，尽管有代表质疑该条款的适当性，认为其涉及到投资协定的实体保护标准和义务，不适宜出现在投资争端程序改革的文本中，但大多数与会成员仍然支持保留并进一步完善该条款。目前工作组的审议重点主要在集中在以下方面：

（1）监管权所涉及的范围

不同国家对公共利益的界定存在差异，可能导致该条款在适用中的解释分歧。部分与会代表提议，应当把该条款的参考范围扩大到与经济、财政和货币政策、环境、气候和生态系统、消费者保护、补贴、个人数据和隐私相关的政策，同时表示了关于保护文化多样性的关切。

（2）高度尊重标准的确定

“高度尊重”旨在防止仲裁庭过度干预东道国监管权，但有与会代表担忧该条款可能被滥用，即东道国以公共利益为由施行保护主权。有代表提出应当避免采用“认为适当”（they consider appropriate）的措辞，以免导致该条款属于东道国“自行判断”范围，引发滥用；此外，需要重新考虑“根本安全利益”的含义。

（3）补偿机制的缺失

目前草案并未规定东道国因监管权行使导致投资者损失的补偿机制，有与会代表担忧投资者遭受“规制性征收”的风险。

（4）未来可能的解决方案

笔者认为，监管权条款是发展中国家和发达国家分歧最为严重的条款之一，前者主张基于投资者通过投资争端解决机制不断侵蚀东道国监管空间、侵蚀国家主权的情况，应当在投资条约中通过监管权条款设置安全港，完全排除仲裁庭在特定领域的管辖权。而欧盟等发达经济体则坚持监管权条款应采取开放式的表述，以增强监管权条款的灵活性和适应性，同时也要防止监管权条款异化为东道国剥夺投资者合法权益的工具。因此，工作组下一步审议将聚焦于如何消除上述分歧，以及是否采用制定规则细则或指南的方式对监管权条款进行细化，向法庭提供裁判指引。此外，还需要考虑该条款与现有国际投资协议中类似条款的协调与兼容。

三、下一步工作计划

工作组一致同意，2025年秋季第52次会议将审议《国际投资争端解决常设机制章程草案》第34条裁定的效力，然后讨论常设机制的结构和设计。各方同意，可以讨论的问题包括：常设机构是两层机构还是两个独立机构（这也将影响即将制定的议定书），管辖范围（条约、合同、基于国内立法的争议）和性质（专属或非专属），包括争议方在内的同意常设机构的方式，与基础投资协议以及其他适用规则的相互作用，上诉与现有救济措施之间的关系，《ICSID公约》的修改，以及常设机构裁决的承认与执行；第52次会议还将审议《关于程序性和跨领域问题的条文草案》的第5条至第9条、第11条、第12条、第21条和第22条，以及损害赔偿计算的指引草案。

四、小结

迄今为止，第三工作组在投资争端改革中已经取得了实质性突破，特别是在平衡投资者权益与东道国主权、提升裁决一致性和防止投资者滥诉方面。不过，改革的最终成果仍然有赖于后续任务的稳步推进，包括但不限于（1）常设机构管辖权的整合，如明确上诉法庭与ICSID裁决撤销制度的关系；（2）规则明晰化如制定《损害赔偿的确定及限制细则》《监管权必要性评估细则》等以减少法庭的自由裁量权；（3）与现有国际投资协定的协调以避免潜在的规则冲突等。从而促进未来常设投资争端解决机制的公平、效率和可持续性。

贸仲作为贸法会第三工作组的受邀观察员，全程参与了国际投资争端解决机制改革的讨论，并积极就相关问题发表意见。凭借在国际商事仲裁领域近七十年的积累和经验，贸仲在中国国际投资仲裁事业的发展中一直积极发挥先行者和引领者的作用，在制度创设、规则制定、队伍建设、人才培养、平台和智库建设、加强国际合作交流等方面做了大量的工作。贸仲将与各方一道，继续为促进投资争端解决机制改革和国际投资仲裁事业的发展贡献智慧和力量。