2025年4月7日至11日，联合国国际贸易法委员会（贸法会）第三工作组第51次会议第二阶段会议在纽约举行，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）受邀作为观察员，委派贸仲资深仲裁员、中国国际投资仲裁常设论坛副秘书长、中山大学法学院副教授梁丹妮及贸仲资深案件经办秘书田雨酥、案件经办秘书张芷毓现场参会。

自贸法会在2017年第50届会议上赋予了第三工作组就投资争端解决制度（ISDS）的可能改革开展工作的广泛任务授权以来，工作组在第34至37次会议上确定并讨论了与ISDS有关的各方关切，认为根据所确定的关切进行改革是可取的。工作组在第38至51次第一阶段会议上审议了具体的ISDS改革方案。本次会议主要审议了《国际投资争端解决常设机制章程草案》第27至33条、《关于程序性和跨领域问题的条文草案》的第14至19条。与会者对前述议题进行了热烈讨论，审议工作取得积极进展。由梁丹妮仲裁员主笔，形成本次会议主要议题讨论情况的观察报告，供业内参考。

一、关于国际投资争端解决常设机制章程草案及其说明

（一）进展回顾

工作组在此前会议中已经完成了常设机制章程草案A节“常设机制的设立和结构”第2至6条、B节“两法庭成员的甄选和任命”第7至13条和C节“争端法庭”第14至17条、D节“上诉法庭”第19至21条的一读。本次会议审议了常设机制章程草案F节“上诉法庭的程序”第27至33条，在与瑞士政府提交的建议案文进行并列比较的基础上进行讨论，希望形成有益参考和相互补充。

（二）审议情况

F. 上诉法庭的程序

1. 上诉的范围（第27条）

第27条“上诉的范围”旨在界定哪些裁决或裁定可被上诉至常设机制的上诉法庭。该条款的关键争议点在于：（1）上诉对象的范围，是否仅限于“终局裁决或裁定”，还是也包括中间裁决，管辖权决定等；（2）临时措施的可上诉性；（3）与现行国际投资争端解决制度的协调，包括如何与《ICSID公约》（仅允许撤销最终裁决）和《纽约公约》承认和执行仲裁裁决兼容。

（1）上诉对象的范围

章程草案对此采用了较为宽泛的范围，即允许对管辖权、案情的裁决或裁定以及临时措施进行上诉，但排除了程序性命令、分步审理决定和关于对仲裁员或审裁员提出异议的裁定。瑞士政府的提案则对上诉对象的范围进行了较为严格的限制，仅允许对“终局裁定或裁决”上诉，排除中间裁定如确认有管辖权的裁定和临时措施。该提案意在避免程序拖延和重复上诉，例如将管辖权裁定与案情裁决合并上诉，同时也与《ICSID公约》的裁决撤销机制相协调，减少制度冲突，而临时措施的非终局性使其不宜上诉，因其可随时被一级法庭修改。

与会代表的关切主要在于是否采用“终局性”（final）标准。瑞士政府和部分与会代表认为为了确保争端解决程序的效率，避免上诉程序碎片化，也考虑到现行国际实践如ICSID仅允许撤销终局裁决，应当采用终局性标准。持反对意见的与会代表则认为，支持宽泛的上诉对象范围，如允许对管辖权裁定单独上诉，可以提前解决争议，避免司法资源浪费，部分中间裁决如费用担保可能实质性影响当事方权益，也需要救济途径。

（2）临时措施的可上诉性

临时措施具有临时性和可修改性，允许临时措施上诉可能导致程序拖延。而部分与会代表则担忧，某些临时措施，特别是那些严重影响当事方权利的决定，包括对国家主权或程序完整性有重大影响的决定，应当可以上诉。又如资产冻结，可能严重损害国家主权或当事人权益，仍然有必要设立救济机制，如建立快速复审机制，以审查临时措施的作出是否存在严重违反程序或仲裁庭明显越权的情形。

（3）与现行国际投资争端解决制度的协调

若允许对非终局性裁决上诉，需修改《ICSID公约》或国内法（如排除裁决撤销权），可能令改革面临更多阻力。瑞士政府建议通过缔约方国内立法排除平行救济，但需要解决裁决执行机制相互统一的问题。

（4）工作组初步决议

第27条将采用“狭窄范围”的立场，终局裁决或裁定可上诉，包括对管辖权的肯定性裁定（即使未包含在终局裁决中）。采用“终局性”（final）标准，明确“终局裁决”指处理完所有争议问题的裁决，包括部分裁决，并规定120天期限届满后不得再上诉。

笔者认为，第27条的核心争议在于平衡程序效率与裁决正确性、一致性。目前工作组倾向于采纳较狭窄的上诉范围，即以终局裁决为主，但仍需解决临时措施和管辖权裁定的特殊情况。瑞士政府的提案无疑为工作组的讨论提供了重要参考，但其主张排除中间裁决的立场应当需要结合快速复审（上诉）机制以保障程序和实体双重意义上的公平。此外，该条款需明确界定“终局性”的含义，并协调与现行国际投资争端解决制度的兼容性，以最大限度确保常设机制的可操作性和广泛接受度。

2. 上诉的条件（第28条）

该条款旨在规定当事方提起上诉的前提条件，避免平行程序，如出现一方上诉，另一方申请撤销裁决的情况，增强法律确定性的同时，也从根本上杜绝程序滥用和裁决之间的冲突。此外，该条款需要与第18条上诉法庭管辖权结合理解，如果上诉法庭管辖权并非专属或排他性，则上诉需强制要求当事方放弃其他救济。如果缔约方未能修改国内法排除裁决撤销权，则可能导致常设机制裁决执行的困难。

目前核心争议主要体现在以下方面：（1）当事方是否需要放弃其他救济手段；（2）上诉期限与程序衔接；（3）与现行国际投资争端解决制度的兼容性。

（1）当事方是否需要放弃其他救济手段

对于当事方提起上诉，是否以放弃其他救济，如撤销、中止或执行程序为前提条件，目前与会代表普遍认同应避免平行程序，但持有两种截然不同的观点：一是上诉需以放弃其他救济手段为前提，即当事方需明示放弃启动撤销、承认和执行程序的权利；二是自动排除其他救济手段，无需当事方主动放弃，加入常设机制即视为同意排除其他救济手段。部分与会代表担忧，“放弃其他救济”的要求可能不恰当地限制了当事方权利，尤其在非终局裁决中。

经讨论，工作组倾向于“自动排除”，即有关国家成为规约缔约方并选择加入上诉机制，上诉将成为一级裁决或决定的唯一救济措施，一方对裁决或决定提出上诉时，将被视为同意排除其他救济手段。旨在避免平行程序和碎片化，增强常设机制的权威性并确保司法效率。因为目前拟议的上诉理由已经包括了现行裁决撤销和中止的理由，排除其他救济措施并不会导致当事方失去目前仍具有的挑战裁决或决定的能力。但缔约方需要明确国内法修改义务，如通过国内立法排除裁决撤销权。该观点受到瑞士、欧盟等与会代表的支持。

此外，考虑到目前上诉法庭的管辖权是否为专属管辖权尚未最终确定，因此，工作组商定在审议第18条上诉法庭管辖权和第29条上诉的理由之后再进一步审议第28条。

（2）上诉期限与程序衔接

有代表担忧，120天的上诉期可能不足以处理复杂案件，尤其案件涉及多个当事方或存在跨国取证的情况下，因此作为例外可以允许延长，如不可抗力，但需要严格审查申请延长的理由。此外，有代表提出，对一审裁决和决定的承认与执行应与裁决撤销、无效两个程序相区分；还需考虑到上诉的中止对其他程序的影响。

此外，笔者认为，考虑到前述关于临时措施的快速复审（上诉）机制，有别于终局裁决的上诉期限，临时措施的上诉期限可缩短到60天，并限制审查范围。

（3）与现行国际投资争端解决机制的协调

若允许对ICSID裁决上诉，则需要修改《ICSID公约》第52条，该条款仅允许撤销终局裁决，但修改公约的难度不言而喻。根据《维也纳条约法公约》第41条，通过缔约方间协议局部修改公约，但仅对同意修改的缔约方生效。非ICSID裁决的上诉需缔约方承诺排除国内法院的撤销权，但部分国家很可能以司法主权为由拒绝修改其国内法。

笔者认为，对非ICSID裁决的上诉宜采用“自动排除”规则，要求缔约方通过修改国内法以提供法律保障；对ICSID裁决的上诉则通过缔约方协议方式，避免直接修改公约。

3.上诉的理由（第29条）

第29条上诉的理由旨在明确当事方可以对一级法庭裁决提出上诉的具体法律依据，其设计需要在上诉纠错功能与程序效率之间取得最佳平衡。此外，该条款需要与第18条上诉法庭的管辖权相联系，如果上诉理由超出法定范围，则上诉法庭可以直接驳回。工作组讨论的核心争议在于：（1）上诉理由的具体范围；（2）审查标准的严格性；（3）与现行国际投资争端解决制度的协调。

（1）上诉理由的范围

瑞士政府的提案建议采用封闭式列举，允许五类上诉理由：法律错误，事实认定（包括评估国内法）明显错误，一级法庭成员缺乏公正性或独立性、一级法庭任命或组成不当，仲裁庭越权，以及严重背离基本程序规则。对“法律错误”的审查采用实质性标准，即要求“对裁决结果具有决定性影响”的法律错误才能提起上诉，防止上诉程序异化为二次仲裁，保障一级法庭裁决的终局性，同时也与《ICSID公约》第52条的撤销理由保持兼容，减少制度冲突。

工作组经商定，认为应当将上诉理由的范围严格限定为：法律解释错误；事实认定错误；一级法庭成员缺乏公正性或独立性，或法庭任命或组成不当；仲裁庭越权；严重背离基本程序规则；一级法庭的裁决或裁定未陈述所依据的理由，除非当事各方另有约定。与会代表对于把事实认定错误作为上诉理由仍然存在较大分歧，部分与会代表建议允许对“明显错误的事实认定”上诉，且需要设定高门槛，如事实与证据完全矛盾，否则可能会导致程序滥用的问题。关于“违反公共政策”是否应当成为上诉理由，部分发展中国家代表与欧盟国家对此分歧严重。

（2）审查标准的严格性

与会代表普遍认为，关于法律适用或解释中的错误应当成为上诉的理由，而无需要求“该错误必须是明显的”。

瑞士、欧盟等支持严格区分“法律错误”和“事实认定错误”，认为事实评估或认定属于一级法庭的自由裁量权范围，上诉法庭不应当过分干预，如果允许上诉法庭进行事实审查，将导致上诉案件数量激增。而部分拉美国家代表对此则表示应当支持有限例外，即当事实认定明显违反证据规则，如无视关键证据，应允许上诉以纠正明显或重大的不公正。还有与会代表指出，如果事实错误可以作为上诉的理由，应提供防止滥用上诉的机制，如早期驳回上诉或者从上诉费用分配的角度对滥用上诉的行为进行控制。

关于“严重背离基本程序规则”的界定，部分国家代表认为，应当采用狭义解释，即仅包括未给予陈述机会、仲裁员利益冲突等严重情形；而部分国家代表则认为广义解释更为恰当，包括证据采纳不当、听证时间不足以及语言障碍等。

（3）与现行国际投资争端解决制度的兼容

《ICSID公约》第52条允许以仲裁庭越权、严重背离程序规则等理由申请撤销裁决，但并未包括法律错误。如果常设机制允许基于法律错误上诉，可能导致同一裁决同时面临撤销和上诉程序。对此，瑞士政府提案建议，要求缔约方修改国内法，规定选择上诉即排除ICSID裁决撤销程序。

（4）未来可能的解决方案

笔者认为，尽管瑞士政府提案中的封闭式列举使得内容更加清晰并具有更高可操作性，但仍然需要解决有关“事实认定明显错误”的审查标准问题。未来工作组可能对上诉理由进行区分处理，第一，对于一级法庭越权、审裁员腐败和严重背离基本程序规则的情形，属于允许上诉的理由；第二，考虑严格限定“法律错误”的上诉门槛，比如“对裁决结果具有决定性影响”，并规定对于法律错误需要经上诉法庭的初步审查，确认存在决定性影响后方可受理；第三，事实认定的明显错误，需要明确“明显错误”的标准，如证据完全缺失，又如书面证据与一级法庭结论存在不可调和的矛盾，且直接影响裁决结果，此类关于事实认定的上诉理由应当加以严格限制，避免上诉程序泛化为事实重申，或需要经上诉法庭全体法官一致同意才可上诉；第四，对于严重背离基本程序规则，需要列举细化清单，如审裁员未披露利益冲突、一级法庭拒绝采纳关键证据等，而非完全交由上诉法庭在个案基础上自由裁量，以减少规则解释所导致的分歧。第五，明确排除公共政策理由，避免与《纽约公约》执行机制相冲突。

4. 上诉对正在进行的一级法庭程序的影响（第30条）

第30条规定上诉对正在进行的一级法庭程序产生的影响，核心问题包括：（1）程序暂停的触发条件，即上诉请求是否自动导致一级法庭程序暂停，或需经当事人申请再由法庭酌处；（2）程序暂停的效力范围，即仅暂停与上诉对象直接相关的程序环节，还是全面暂停整个案件的审理。

该条款与第27条“上诉的范围”密切相关，如果上诉范围包括了中间裁决，如确认管辖权的裁定或临时措施，那么一级法庭的程序应自动暂停，直至上诉法庭作出裁定；若仅允许对终局裁决上诉，则第30条就没有必要适用了，因一级法庭已经事实上结束。部分与会代表的关切主要在于担忧“自动暂停”可能被滥用于程序拖延策略，主张由一级法庭在个案基础上自由裁量程序是否暂停。

瑞士政府的提案主张“自动暂停”为原则：一旦上诉请求被登记，一级法庭程序立即暂停，以免平行程序导致裁决冲突，例如一级法庭继续审理后作出与上诉结果相矛盾的裁决；例外情形：如果上诉对象为临时措施或管辖权裁定，允许一级法庭继续处理与上诉对象不相关的程序。

笔者认为，首先，自动暂停有利于确保法律确定性和程序统一，防止一级法庭程序与上诉结果冲突。其次，暂停的范围需要有所限定，全面暂停，即暂停适用于所有程序环节，但可能浪费已投入的司法资源；部分暂停，即仅暂停与上诉对象直接相关的环节，如管辖权争议中的事实调查，其他程序如证据提交、赔偿计算等可继续进行。再次，需要赋予一级法庭在紧急情况下的有限自由裁量权，但需明确说理，如案件涉及重大公共利益或紧急措施，一级法庭程序可继续进行。

5. 分庭程序的进行（第32条）

第32条分庭程序的内容需要与争端法庭的程序第22条小组程序的进行相联系，意在规范上诉法庭分庭处理案件的具体程序，并确保上诉分庭程序与一级法庭程序的连贯性。核心问题主要包括：（1）程序自主权与规则约束，即分庭是否应当完全遵守章程所规定的程序，还是可以灵活处置；（2）与一级法庭程序的衔接，如分庭是否可以要求一级法庭补充材料或重新审理部分争议。

工作组的基本立场是，分庭程序应遵循缔约方会议通过的统一规则；分庭可以酌情或应当事一方的请求，要求一级法庭继续进行程序或恢复程序，但不得干预一级法庭程序的独立性。对此，有与会代表担忧，如果分庭过度干预一级法庭程序，可能会破坏后者的权威性。

瑞士政府的提案主张，分庭程序应当严格根据章程和缔约方会议通过的规则进行，防止分庭程序演变为“二次仲裁”，确保一级程序的权威性。

工作组经讨论决定删除该条款第3款，将其有关发回重审的内容整合到第34条“裁定的效力”中予以规定，明确仅在一级法庭可以实质性消除上述理由时适用。

笔者认为，第32条“分庭程序的进行”旨在通过规范分庭程序确保上诉机制的效率与公正。在强调程序统一的同时，也需要在制度设计上保留灵活空间以应对复杂案件。此外，还需要考虑增设反滥诉措施，如果上诉理由明显不符合第29条的规定，分庭可快速驳回（如30天内）；费用担保机制，要求上诉方预交一定比例的预估仲裁费用，如果上诉因被认定为滥诉而驳回，费用不予退还。

6. 分庭的裁定（第33条）

第33条的内容需要与第34条“裁定的效力”、第36条“承认和执行”一并审议。

第33条草案规定了上诉法庭分庭作出裁定的类型、效力及程序要求，根据目前条款案文，分庭可以作出以下裁定：维持、修改、推翻并发回重审；推翻并发回重审时，应优先由原一级法庭重审，如果原法庭成员无法履职，则组建新法庭；设定裁定时限为180天，可延长一次。有与会代表担忧发回重审可能导致程序拖延，主张应当由分庭直接作出终局裁定。

核心争议主要在以下方面：（1）裁定的权力范围，即分庭能否直接修改或推翻一级裁决，或仅能发回重审；（2）事实调查的权限，即分庭是否有权自行补充事实调查，或必须基于一级法庭的书面记录；（3）裁定的终局性与执行，即如何确保分庭裁定的终局性，并与《ICSID公约》《纽约公约》兼容。

（1）分庭裁定的权力范围及事实调查的权限

瑞士政府提案主张，分庭仅可维持、修改或推翻一级裁决，原则上分庭应根据一级法庭确定的事实，仅在例外的情况下，通过自己的事实调查，修改裁决或裁定。如果发回一级法庭重审，优先由原一级法庭成员继续审理，如果原一级法庭成员不能继续审理案件，则需要任命新的成员作为一级法庭成员。

部分拉美国家代表则主张，如果出现一级法庭明显忽视关键证据，分庭应有权直接修改裁决，避免程序拖延。

与会代表普遍认为，分庭可修改裁决，如赔偿金额计算错误，但反对其进行全新的事实认定。难以达成共识的问题在于，发回重审的条件，瑞士等国代表主张仅限于一级法庭“事实记录不完整”的情况，其他国家代表认为应当允许更广泛的情况下发回重审，包括法律解释错误。

（2）发回重审的现实困难

第一，如果发回重审，原一级法庭成员因利益冲突或任期届满无法继续审理，组建新的一级法庭可能导致事实重审。第二，如果分庭推翻裁决并发回重审，而一级法庭重新作出的裁决与分庭指示不符，可能引发二次上诉。

（3）审限管理

180天期限可以适用于法律问题清晰的案件，如管辖权争议，但较为复杂的案件，分庭可能需要更长的时间。但延长审限也需要限制次数，否则可能导致案件被无限期拖延。经讨论，工作组同意应在章程中反映分庭作出决定的时间框架，以确保分庭有足够的灵活性，任何时间框架均应从最后一次提交之日起算，而不是从上诉请求本身之日起算。

（4）未来可能的解决方案

笔者认为针对前述核心争议问题，未来工作组可能采取的解决方案包括但不限于以下内容：首先，对于法律解释或适用的错误，分庭可以直接修改；其次，对于明显的事实错误，允许分庭发回重审，但要求一级法庭在90天内提交补充报告，且仅允许在原一级法庭成员可继续履职时发回重审，否则应由分庭直接裁定，避免组建新的一级法庭所产生的成本；最后，设立较为灵活的审限机制，一般案件上诉审理维持180天期限，复杂案件可延长至270天，但需经上诉法庭庭长批准并公开说明理由。