一、 仲裁协议的意义
    仲裁协议在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，也是当事人在订立合同时应当认真考虑的实质性问题之一。
    仲裁协议，是指当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。
    仲裁协议是仲裁的基石，仲裁协议约定的内容是仲裁参加人的行为准则，仲裁体系建筑在仲裁协议的基础之上，其意义非常重大。
    一份有效的仲裁协议具有如下四个方面的效能：
    1．授予仲裁机构或仲裁员以仲裁管辖权。仲裁的权力来源主要有两个方面：一是当事人自愿将他们之间的争议提交仲裁，从而自愿地授权中立的第三者（仲裁机构或仲裁员）来解决他们之间的纠纷，这是当事人的共同授权。二是国家法律的认可，国家通过仲裁立法承认当事人之间仲裁协议的效力，承认当事人有自由处分其民事权利的行为能力，确认仲裁协议对各方面的约束力，从而授权仲裁机构或仲裁员可以按照当事人的共同意愿行事。这其中，当事人的授权是具体的，国家的授权是概括的。只有当事人订立了书面的仲裁协议，仲裁机构才能受理仲裁案件，仲裁员才能审理仲裁案件。中国《仲裁法》第4条规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”可见，订立一份有效的仲裁协议，对于仲裁机构和仲裁员取得其管辖权至关重要，这也是仲裁和诉讼的一个重大区别。在法院诉讼中，法院的权力仅来源于国家法律的授权，不受当事人意志的左右，因此国家法院可以强制性地取得司法管辖权。
    2．排除法院的管辖权。一份有效的仲裁协议可以排除法院对于该仲裁协议项下争议的司法管辖权。这一原则，已为1958年《纽约公约》和各国国内法所确认。因为当事人之间可以提交仲裁的事项限于当事人有自由处分权的民事权利，当事人将他们之间争议的解决权授予仲裁机构或仲裁庭，也是自由处分其民事权利的一个体现。从保护和尊重当事人自由处分权的角度出发，国家法律规定有效的仲裁协议可以排除法院管辖权，实际上就是对当事人自由处分其民事权利的确认。中国《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”当事人既然可以将仲裁管辖权授予仲裁机构和仲裁员，也可以通过协议或行为放弃其授权。《仲裁法》第26条规定：当事人之间虽有仲裁协议，但一方当事人向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前，未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理；如果另一方在首次开庭前提交了仲裁协议，即当事人未能通过协议或行为放弃仲裁协议的，根据有效的仲裁协议可以排除法院管辖权的原则，法院应当驳回起诉，由当事人将该争议提交有管辖权的仲裁机构进行仲裁。
    3．指引仲裁程序。仲裁协议除了表明当事人的仲裁意愿之外，还写明当事人交付仲裁的事项，交付仲裁的仲裁机构或仲裁员，仲裁规则以及仲裁程序中的重要事项，例如仲裁适用的法律、仲裁语文、仲裁员国籍、多方当事人仲裁时仲裁员的指定方式等等。这些约定的内容如果不违反仲裁地的法律和适用的仲裁规则，均应得到仲裁机构、仲裁员和当事人的遵守。特别是当事人在仲裁协议中约定的仲裁规则，对于仲裁程序的进行具有重要的指引作用，而援引的仲裁规则构成当事人仲裁协议的组成部分。
    4．赋予仲裁裁决强制执行的效力。仲裁裁决作出后如果一方当事人不能自动履行，对方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决。法院在审查仲裁裁决的执行申请时，首先审查当事人之间有无仲裁协议。1958年《纽约公约》第五条和中国《仲裁法》第63条、第71条均将当事人之间订立有效的仲裁协议作为仲裁裁决能够得到法院承认和执行的重要条件。在实践中法院受理执行仲裁裁决的申请之前，也要求申请执行裁决的当事人必须提交仲裁协议作为立案的必备文件。
本文的目的，在于根据中国法律的规定和中国仲裁的实践，讨论中国法律框架下仲裁协议的诸种问题。
    二、仲裁协议的“书面”要求
    作为一个通例，1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年《纽约公约》）以及各国的仲裁法、仲裁规则均要求仲裁协议是书面的。
    （一）国际层面的发展趋向
    1958年《纽约公约》第二条第二款规定：“‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。” 《纽约公约》订立于20世纪50年代，当时的通信技术尚未发展到今天的令人惊异的高度，其条文中所称的“函电”仅仅包括了信件、电报和电传，没有也不可能设想到通过传真、电子数据交换等高科技的通信手段来订立仲裁协议。然而，在后来的仲裁和司法实践中，法官和仲裁员与时俱进，“函电”一词逐渐被赋予了广泛的含义，执法者不拘泥于表面文字，而对其作广义解释，以涵盖传真和电子数据交换等通信手段，使得通过这些手段订立的仲裁协议能够被认定为“书面”的。
    联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第（2）款在规定仲裁协议的“书面”要求方面，较之于1958年的《纽约公约》有新的突破。《示范法》第7条第（2）款规定：“（2）仲裁协议应是书面的协议,如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”
    《示范法》的突破表现在两个方面：第一，书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议； 第二，双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。在这里，一方当事人不否认另一方声称的仲裁协议的行为本身被作为存在“书面”仲裁协议的辅助证据。 联合国国际贸易法委员会甚至在最近的两三年中进一步讨论对“书面”一词的含义作扩大解释，以使仲裁协议的书面形式能够与科学技术的发展相衔接，并且能够对1958年《纽约公约》提供更为有力的支持。贸法会的工作组在其第三十二届会议上审议了特定情况的若干典型例子，认为虽然双方就载有仲裁协议而且以书面合同为凭的合同内容达成一致意见，但是如果对现行法律关于“书面”的规定作狭义解释，则有可能解释出对认定仲裁协议存在性及其效力的不利后果，例如有可能会否定与合同有关的仲裁协议的有效性，或者使其有效性成为问题。这个问题在下面两种情形中就会发生：（a）当事双方并未在载明仲裁协议的文件上签字（如果双方缔结合同时不在同一个地方，就常常有这种情况）；（b）双方缔结合同的程序并不符合“互换函电”（《纽约公约》第二（2）条）的标准，如果对该标准仅作字面解释的话。贸法会工作组讨论了下列一些具体情形，并倾向于认定在这些情形下均存在“书面”的仲裁协议：
    （1）载有仲裁条款的合同由于一方将其书面条件发送给另一方而形成，后者对合同讨价还价，但没有退还或没有对合同条款作出另外的书面“往来”；
    （2）载有仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同案文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到其日期或合同号；
    （3）合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括仲裁条款，但当事双方并没有任何直接的书面联系；
    （4）在口头协议中提到一系列书面条款，这些条款可能是标准形式的，其中含有仲裁协议；
    （5）提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；
    （6）相同的当事双方在交易过程中订立了一系列合同，以往的合同曾载入有效的仲裁协议，但所涉合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见；
    （7）原始合同载有经有效缔结的仲裁条款，但在合同的增补、合同的展期、合同的更新或有关该合同的解决纠纷的协议中（这些“进一步的”合同可能有的是以口头方式、有的以书面方式缔结）并没有任何仲裁条款；
    （8）含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字；
    （9）合同中将某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的条款（为第三者而作出的规定），第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；
    （10）有关合同向第三方转让或更新之后第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；
    （11）第三方行使代位权时，第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；
    （12）在公司合并或另立之后，亦即法人实体并非原先的法人实体时，当事方的继承者声称对合同拥有权益，从而根据仲裁协议享有权利和承担义务。
显然，尽管贸法会讨论这一问题的目的在于克服1958年《纽约公约》和1986年《示范法》关于“书面”规定的瓶颈，从当事人的真实的仲裁意愿出发，对“书面”一词作从宽解释，尽最大的可能认定存在仲裁协议和确认仲裁协议的效力，体现“支持仲裁”的政策倾向，满足当事人日益增长的仲裁需求。
    应该说，《纽约公约》、《示范法》和贸法会的近期讨论提示了仲裁协议“书面”含义的不断拓宽的发展轨迹。在讨论国内法的情况和国内法的发展方向时，对国际层面的这一发展趋势不能不加倍留意。
    （二）中国《仲裁法》的有关规定及其评价中国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。《仲裁法》的此一规定要求仲裁协议必须是“书面”的，并且原则上将“书面”的仲裁协议分为两大类：合同中的仲裁条款和“以其它书面方式”达成的仲裁协议。
    合同中的仲裁条款无疑是书面的仲裁协议。当事人在订立的合同中有很多条款，这些条款共同组成一个合同或数个合同，其中一个或若干个条款用来阐明当事人仲裁的意思表示，该条款即为仲裁条款。当事人在合同订立后通过补充合同、协议、备忘录等形式来修改或添加有关仲裁意思表示的条款，也是原合同中的仲裁条款的组成部分，但先后达成的仲裁条款有冲突的，后达成的条款优于先达成的条款。在合同中订立仲裁条款是当事人经常采用的方式，它主要适用于合同争议尚未发生，而当事人事先设置以仲裁方式解决将来可能发生争议的机制。
    以其它书面方式达成的仲裁协议则较为复杂。从科学技术的角度看，当事人在合同之外共同签署的单独的仲裁协议是“书面”的仲裁协议，通过援引或合并其他现成文件中的仲裁条款而达成的仲裁协议是“书面”的仲裁协议，通过交换信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式达成的仲裁协议，也都是“书面”的仲裁协议。从仲裁协议对仲裁主体的约束方式看，一般来说通过前述签署仲裁协议的当事人受仲裁协议的约束，但在例外情况下（下文将要讨论），未签署仲裁协议的当事人也受仲裁协议的约束。换言之，对仲裁协议的“签署”和特定情况下的“不签署”也可归于《仲裁法》第16条所称的“其它书面方式”。可以说，《仲裁法》第16条已经给后续立法和执法者留下了足够的解释空间。问题的关键在于，如何解释“书面”的含义。
    自2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》第一条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定：《仲裁法》第十六条第一款规定的“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，结合《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议。
    关于仲裁协议“书面”形式的要求以及从科学技术的角度界定达成“书面”仲裁协议的管道，可以说中国的《仲裁法》和《合同法》的规定与联合国贸法会所推动的方向相一致，足以满足现代商业发展的需要。
    通过援引的方式达成的仲裁协议视为“书面”的仲裁协议并承认其效力，已为中国最高人民法院的司法解释所确认。
    例如，在内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院提出的《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告》中，内蒙古自治区高级人民法院请求最高人民法院就这一问题作出答复。最高人民法院答复如下：“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双边对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应予仲裁方式解决，并规定了具体办法，应认定当事人愿意选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。” 
    三、仲裁协议对未签署人的效力
    在解决了技术层面的问题之后，对“书面”一词的解释还涉及到法律政策问题。就接受仲裁协议约束的主体而言，如果对“书面”一词作狭义解释，结论可能是仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力；若从支持仲裁的政策出发对“书面”一词作宽松解释，则仲裁协议还可以在特定情况下对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。在这一问题上的不同做法，体现了先进仲裁制度和落后仲裁制度之间的分野。联合国贸法会就仲裁协议的“书面”含义所作出的示范解释，正是朝着推动各国采纳先进仲裁制度的方向努力。
    仲裁协议对未签署人产生约束力的特定情形，可以分为三类情况：（1）当事人之间有口头的仲裁协议，没有“签署”书面的仲裁协议，但其内容可以被“书面” 的材料所证明；（2）当事人之间没有口头的仲裁协议，也没有“签署”书面的仲裁协议，但其行为和相关材料可以“证明”他们之间存在“书面”的仲裁协议；（3）由于法律的规定和法律的运行而使得权利义务承受人必然承受的书面仲裁协议。与现实的书面仲裁协议不同，笔者不妨将这三类仲裁协议统称为“法律拟制的书面仲裁协议”。
    中国的《仲裁法》对法律拟制的书面仲裁协议的具体情形没有给予明确的指引，但综合相关的司法解释、司法案例、司法意见和学术界对《合同法》有关问题的探讨可以为此勾勒出大致轮廓。下面讨论各种具体情形。
    （一）当事人被合并、分立或终止情况下仲裁协议的约束力问题
    现有的司法意见表明，法院可以认定，订立仲裁协议的当事人被合并、分立或终止的，原仲裁协议对其权利义务继受者具有约束力。
    《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》第四条“订立仲裁协议的当事人被合并、分立或终止，原仲裁协议对其权利义务继受者是否具有约束力的问题”规定：根据仲裁法第十九条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。” 因此，在仲裁协议有效的情形下，订立仲裁协议的主体发生合并、分立或终止，其权利义务继受者与仲裁协议相对方未达成新的仲裁协议或未达成放弃仲裁的协议时，原仲裁协议对各当事人具有约束力，各方当事人应当按照原仲裁协议，通过仲裁解决争议。
    合同主体的一方单方面发生变化，不应影响合同善意相对方的原有合同地位，这是合同法的基本原则。合同中的仲裁条款是当事人之间具有相对独立性的合同，与主合同的权利义务具有同样的不可减损的地位，这是仲裁协议独立性的最低要求。中国《合同法》第90条规定；“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利， 履行合同义务。当事人订立合同后分立的， 除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权， 承担连带义务。”上海高院的上述司法意见，实际上是按照合同法的原理将仲裁的权利和义务视同其他民事权利义务可以为合同主体的继承者所继承，指明了合同主体一方的合法更新不影响合同对方的地位，不影响仲裁协议的效力，这与《合同法》的规定一致，也与大多数国家的做法是一致的。
    （二）外贸代理活动中仲裁协议的约束力问题
    现有的司法意见强烈暗示，法院可以认定，外贸代理活动中订立的仲裁协议，不仅可以约束受托人和第三人，也可以约束委托人。
    1999年12月3日实行的《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第二条在解答“在外贸代理中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？”这一问题时，认为，“外贸代理制作为我国对外贸易活动中一项特定的法律制度，不属于《民法通则》中规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法中规定的委托合同除外）。”
    中国《合同法》第402条和第403条关于委托合同的规定是专为解决外贸代理活动中产生的权利义务关系以及划分权利义务归属而设立的特别条款。北京高院的上述司法意见规定，原则上外贸代理活动中代理人（即受托人）以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人（即委托人）没有约束力，但“合同法中规定的委托合同除外”。这一“除外规定”至少提供了这样一种可能性：对于《合同法》规定的委托合同，受托人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，也可以对委托人产生约束力。如果不存在这种可能性的话，“除外规定”就会形同虚设，毫无意义。然而，进一步讨论北京高院的上述司法意见也会发现其本身存在的内在矛盾，因为《合同法》第402条和第403条关于委托合同的规定实质上就是关于外贸代理的规定，如果依照《民法通则》的精神外贸合同中的仲裁协议对委托人（即被代理人）没有约束力，而依照《合同法》的精神外贸合同中的仲裁协议对委托人（也是被代理人）可以产生约束力，这岂不是明显的相互矛盾？笔者认为，《合同法》是后法和特别法，如果其规定和立法精神与《民法通则》相冲突，按照法律适用的一般原则，《合同法》的规定和立法精神应该处于优先的地位。
    因而，有必要对《合同法》第402条和第403条关于委托合同的规定作进一步的探讨。
《合同法》第402条和第403条的规定涉及到合同中仲裁条款如何约束有关当事人的问题。问题是：假如受托人（通常是外贸公司）与第三人（通常是外商）之间订立的合同中有仲裁条款，而委托人（通常是国内用户）没有在合同上签字，委托人是否受合同中仲裁协议的约束？第三人能否对委托人提起仲裁？
    根据《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同“直接约束委托人和第三人”。假如合同中存在仲裁条款，在整个合同对委托人和第三人产生约束力的情况下，将合同中的仲裁条款排除在外显然没有任何依据。其理由是：第一，合同中的仲裁条款规定了双方当事人有关仲裁的权利义务，这是整个合同权利义务的有机组成部分，既然法律规定合同直接约束委托人和第三人，亦即合同的整体权利义务对委托人和第三人产生直接的约束力，在此法律的内在精神并不存在厚此薄彼的情形。第二，是否选择仲裁以及如何选择仲裁地点和仲裁机构是当事人商业战略的重要组成部分，是当事人在签订合同时控制成本、评估风险的重要考虑因素，因此合同中的仲裁条款对当事人来说具有重要的商业价值，当事人，尤其是第三人，在与委托人签订包含仲裁条款的合同后，即取得了其所期望的合同地位。这一地位不能由于当事人一方的原因或法律的变故而改变，否则对第三人来说可能是不公平的，也有可能使得当事人原本预期的通过仲裁方式解决争议的愿望无端受挫。第三，仲裁条款也是商务条款，并不存在强烈的人身依附关系或个人信任关系，因而，仲裁条款作为合同条件一起随主合同依法加诸于未签署合同的委托人，是完全可行的。因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款应该对受托人、委托人和第三人具有约束力。
    根据《合同法》第403条第一款的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之间的代理关系，在受托人因第三人的原因不能履行对委托人的义务时，委托人可以在受托人披露第三人后，直接行使受托人对第三人的权利，即行使介入权，概括承受受托人的权利义务成为合同的一方，向第三人主张权利。假如该合同中存在仲裁条款，在委托人概括承受受托人权利和义务的情况下，自然也概括承受了合同中的仲裁条款，因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款对委托人和第三人具有约束力。
    根据《合同法》第403条第二款的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之间的代理关系，在受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人行使选择权，可以选择向受托人主张合同权利，也可以选择向委托人主张合同权利。第三人依据合同向受托人主张权利，双方应受他们签署的合同中仲裁条款的约束。在第三人行使选择权向委托人主张权利的情况下，如果受托人是在委托人授权范围内签订的合同，委托人应承担受托人代为其进行民事活动所带来的法律后果，委托人也应概括承受受托人的权利和义务。假如该合同中存在仲裁条款，理由同上，委托人也应受合同中仲裁条款的约束。假如委托人可以不受合同中仲裁条款的约束，这将会造成合同中仲裁条款和合同其他条款相分离，容易使得委托人或受托人因其单方面变更当事人而获取不当利益（例如摆脱仲裁），使善意的第三人遭受不公平的待遇。因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款对委托人和第三人同样具有约束力。
    （三）债权转让或股权转让情形下仲裁协议的约束力问题
    合同的转让可以分为整体权利义务的转让、部分权利义务的转让、权利的转让（全部或部分）和义务的转让（全部或部分）等多种情形。在发生权利及/或义务转让的情况下，有可能出现受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署仲裁协议的情形。尽管中国《合同法》第81条和第86条规定了受让人在取得被转让的权利及/或义务时还取得与债权债务有关的“从权利”或“从债务”，但其中是否包括仲裁则不甚明确。随之而来的问题是，合同中的仲裁条款对合同之外的受让人是否有约束力。
    笔者认为，根据中国法律的规定和仲裁的特性，可以作出如下研判；
    1．合同的整体权利义务转让给受让人的，属于中国《合同法》第88条和第89条所称“权利和义务一并转让”之情形，必须“经对方同意”。此种同意的意思表示可以是单独的声明或通过其他方式达成的协议中的意思表示。在此情况下，实际上出让人、受让人和出让人的合同相对方均同意转让，三方直接或间接地达成了一致协议，合同中的仲裁条款为各方所接受，故而合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
    2．合同的部分权利义务转让给受让人的，也须“经对方同意”。然而，由于转让的是部分权利义务，必须判明这部分权利义务中是否包括了仲裁。如果转让协议中包含有仲裁，合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
    3．中国《合同法》第84条规定，债务人可以将合同的义务全部或部分转移给第三人，但条件是“应当取得债权人的同意”。此种情况与第1种情形类似，合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
    4． 中国《合同法》第80条规定债权人可以在通知债务人的条件下，将自己的权利转让给受让人，受让人除了取得主权利之外，还“取得与债权有关的从权利。” 在权利转让的过程中，债权人对债务人的义务由“取得债务人同意”减轻为“通知债务人”，因而无法从表面证据上看出受让人和债务人对合同中仲裁条款的态度。在受让人和债务人发生纠纷时，受让人及/或债务人是否受合同中仲裁条款的约束? 最高人民法院和有关法院的判例表明, 在债权转让和股权转让的情形下，合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
    案例：债权转让，受让人受合同中仲裁条款的约束
    1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（以下简称河南公司）与鑫泉贸易（私人）有限公司（以下简称鑫泉公司）签订AL0606／98号合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司“SML”牌铝锭，总货值均约 500万美元。
    该合同第 5条约定：“仲裁：FTAC中国”。1999年10月2日，鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定：鑫泉公司与河南公司在另一合同项下的河南公司欠交鑫泉公司的2700吨铝锭折款和利息共计4,442,597.36美元及应承担的延期交货的违约金等受偿权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。同月12日，鑫泉公司将“债权转让协议书”和“关于债权转让的通知”及该两份文件的邮寄送达证据进行了公证。1999年10月8日，辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司在有效期内提出答辩，并对河南高院的管辖裁定提起上诉。
    河南省高级人民法院经审理认为：中国的对外贸易仲裁机构名称早在1980年已作变更，现名称为中国国际经济贸易仲裁委员会，英文为CIETAC，河南公司与鑫泉公司是1998年8月10日订立的来料加工合同，该合同所约定的仲裁机构为FTAC OF CHINA，FTAC并非中国国际经济贸易仲裁委员会缩写，故该仲裁条款对仲裁机构约定不明，应属无效。辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第38条之规定，裁定驳回河南有色金属公司对管辖权提出的异议。
    河南公司不服上述裁定书，向最高人民法院提起上诉称：1、Arbitration：FTAC OF CHINA”应为合法有效的仲裁条款。英文名称缩写的 FTAC OF CHINA的仲裁机构只有一家，其译文为中国对外贸易仲裁委员会，为中国国际经济贸易仲裁委员会的原名称，根据1998年5月10日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第79条第一款的规定，该仲裁条款应为有效。2、合同之债权转让，并不影响原合同中约定的解决争议的方式，即提交仲裁的效力。3、辽宁公司与鑫泉公司的债权转让协议无效，其无权以原告的身份提起诉讼。第一，河南公司与鑫泉公司签订的是来料加工合同，我国对外贸易法规定，海关对来料加工合同实行监管，进口原料免税，加工后的成品必须出口，如将合同外方转让给国内企业，将改变合同性质，损害国家利益，根据合同法第79条的规定，该合同不能转让。第二，河南与鑫泉公司不是简单的债权、债务关系，鑫泉公司享有的是物权，不是货款，辽宁公司不能主张给付货款。4、河南高院直接认定仲裁条款无效，受理此案，不符合最高人民法院法发[1995]18号文的规定。请求撤销[1999]豫经一初字第61－l号经济裁定书；驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。
    辽宁公司答辩称：l、我公司是基于“债权转让协议书”及“关于债权转让的通知书”向河南高院起诉的，与河南公司之间没有仲裁协议，河南公司与鑫泉公司在AL0606／98合同的仲裁条款对我公司没有约束力，河南高院对本案有管辖权。2、AL0606/98合同中的仲裁条款约定的“FTAC Of CHINA”不是一个仲裁机构名称，该仲裁条款无效。3、我公司与鑫泉公司签订的“债权转让协议”合法有效。第一，鑫泉公司将AL0606/98合同项下的债权转让给我公司，并依法通知了河南公司，符合合同法的规定。第二，AL0606/98合同是购销合同，不属于合同法规定的不得转让的合同。对于转让协议的效力，可通过法院审理解决，不影响法院的管辖权。4、本案是我司依据债权转让协议书向法院提起诉讼的，本案双方当事人之间没有仲裁协议，最高法院法发 [l995] 18号文的规定不适用本案。
    最高人民法院认为：本案中河南公司和鑫泉公司在AL0606/98号合同中约定：“Arbitration：FTAC of China”，该条款约定双方当事人解决纠纷的方式为仲裁，其意思表示是真实的、明确的。FTAC OF CHINA系“ Foreign Trade Arbitration Commission of China”的英文缩写，译文为中国对外贸易仲裁委员会，是该会的旧名称。因此，可以确定FTAC即指中国对外贸易仲裁委员会。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第七十九条的规定，使用中国国际经济贸易仲裁委员会旧名称的，应视为双方当事人一致同意由该会仲裁，因此，该仲裁条款约定的仲裁机构是明确的。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该仲裁条款应为有效。原审以我国对外贸易仲裁机构的名称已作变更，认定本案仲裁条款对仲裁机构约定不明而无效，没有法律依据，应予纠正。
    本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。
    综上，中国有色金属进出口河南公司上诉有理，应予支持。最高人民法院依照《中华人民共和国仲裁法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：一、撤销河南省高级人民法院（1999）豫经一初字第61一1号经济裁定书；二、驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。
    案例：股权转让，受让人受合同中仲裁条款的约束香港龙海（集团）有限公司（简称龙海公司）与武汉东湖新技术开发区进出口公司 （东湖进出口公司）为在武汉合资成立“武汉金龙科技发展有限公司”，于1992年2月18日签订了《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同书》。合同仲裁条款规定“与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。同年12月8日，东湖进出口公司与武汉中苑科教公司（中苑公司）签订《协议书》，将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司，东湖进出口公司退出合资成立的武汉金龙科技发展有限公司。同年12月14日，中苑公司与龙海公司签订《协议书》，规定由中苑公司替代东湖进出口公司作为合资企业的中方。新的合资公司更名为“武汉金龙科技有限公司”，承担原合资企业的债权债务，并对原章程、合同中的投资额、注册资本、经营范围事项作了部分变更，但该《协议书》未对原合资合同中仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以此《协议书》和《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》及章程办理了变更“武汉金龙科技发展有限公司”为“武汉金龙高科技有限公司”审批手续。
    中苑公司与龙海公司发生争议后，中苑公司向武汉市中级人们法院起诉， 请求确认仲裁条款对当事人的效力。武汉市中级人民法院于1998年3月作出（1997）武经终字第0277号终审民事裁定书。
    武汉中院认为：中苑公司与龙海公司之间的合资经营《协议书》是对原合资合同的认可和部分更改，该《协议书》并未明确规定仲裁条款。由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关规定，原合同中约定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。龙海公司称与中苑公司签订《武汉金龙高科技有限公司合同书》第四十条约定仲裁条款，但因龙海公司已明确表示不能提交该合同正本，工商行政部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。裁定：被申请人龙海公司所依据《武汉金龙高科技有限公司合同》的仲裁条款及《协议书》不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖的依据。
    裁定后，龙海公司不服，向湖北省高级人民法院申诉，请求：1、依法撤销武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书；2、确认中国国际经济贸易仲裁委员会对V97329号武汉金龙高科技有限公司合资争议案的管辖权；3、诉讼费由武汉中苑科教公司承担。最高人民法院根据审判监督程序指令湖北高院对湖北中院的民事裁定予以纠正。
    湖北高院提审后认为：龙海公司与东湖进出口公司签订的《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》中已规定，与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了《协议书》，但该《协议书》只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更，未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该《协议书》中对仲裁条款未进行新的约定，原合资合同仲裁条款应视为有效。故当事人因合资合同发生的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号裁定处理不当，龙海公司申诉理由成立，裁定如下：一、撤销武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。二、人民法院对此案不予受理。
    最高人民法院和湖北省高级人民法院的上述两个判例，传递了一个共同的信息：尽管债权和股权的受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署书面的仲裁协议，但是由于转让产生相应的法律后果，受让人必须承受原合同中仲裁条款的约束。这两个判例，均体现了人民法院的务实精神和对仲裁的支持倾向。
    （四）其他情形的简单讨论
    1． 关于代位求偿情形下仲裁协议的约束力问题
    中国《合同法》第73条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由此产生的问题是，如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁条款，债权人代位行使债务人的债权是否可以依据合同中的仲裁条款提起仲裁。
    对于这个问题，有两种截然不同的理解。不赞成债权人利用仲裁条款的观点认为：第一，行使代位权的债权人与债务人的债务人（次债务人）之间没有签署书面的仲裁协议；第二，《合同法》第73条规定了行使代位权应当向人民法院提出，没有准予债权人通过其他途径行使该权利。赞成债权人利用仲裁条款的观点也会找到相应的理由：第一，《合同法》第73条规定债权人代位行使债务人的债权可以向人民法院提起诉讼，该条款并未排除债权人可以向仲裁机构提起仲裁的权利。第二，如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁条款，则债务人对次债务人的债权中包含了仲裁请求权，债务人具有向次债务人提出仲裁请求的权利。在法律上确立债权人代位行使债务人权利的情况下，应当理解为债权人也应代位行使债务人的仲裁请求权，因此，债权人向次债务人主张债务人的债权应受合同中仲裁条款的约束。
    的确，《合同法》第73条规定了债权人“可以”向人民法院请求行使代位权，没有排除通过仲裁方式行使代位请求权的可能性。次债务人在与债务人订立含有仲裁条款的合同时，原本就预期将来发生的争议要通过仲裁来解决。因此，如果对仲裁协议的效力作从宽解释的话，债权人通过仲裁来行使代位请求权不违反次债务人的仲裁意愿。但是，次债务人可以争辩说，其订立仲裁条款的目的是为了解决与原债务人之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见的，这会使得仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态。另外，《合同法》第73条仅提及可向人民法院行使代位请求权，这也会给仲裁协议的效力认定带来变数。因此，笔者对于债权人通过仲裁方式行使代位请求权的前景并不感到乐观。
    2． 关于提单仲裁条款效力问题
    提单是代表货物所有权的凭证，也是重要的议付单据。制式提单通常含有争议解决条款，有的是仲裁条款。然而，由于篇幅所限，提单上的争议解决条款大多简单。在提单中合并或援引其他合同或文件中的仲裁条款屡见不鲜。常见的情况是提单合并或援引了租船合同中的仲裁条款。有的提单写明：“仲裁：依租船合同的条件”，而有的提单仅写明“其他条件和条款依租船合同”。
    提单依约定可以一次或多次转让。船公司签发提单时，提单持有人并不在提单上签字，经过流转后的提单其持有人甚至可能不知道提单中还含有仲裁条款，或者虽然知道有仲裁条款，但并不知道租船合同中的仲裁条款的具体内容。若发生提单持有人和船公司之间的提单纠纷，提单持有人可能抗辩说他与船公司之间不存在书面的仲裁协议。
    中国最高人民法院作出的司法解释承认提单仲裁条款对提单持有人的约束力。
    最高人民法院《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》（1995年10月20日法函[1995]135号）给广东省高级人民法院的批复中说：“本案上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。”
    最高人民法院的上述司法解释强调了提单持有人“明示接受该仲裁条款”这一事实。假若提单持有人没有明示接受仲裁条款，那么提单持有人是否仍然要受提单仲裁条款的约束？上述司法解释没有解答这一问题。笔者认为，如果提单的解决争议条款写明了“仲裁”的字样，可以理解为提单持有人知道或理应知道提单合并的仲裁条款的内容，提单持有人应受仲裁条款的约束；如果提单的解决争议条款并未写明“仲裁”的字样，推定提单持有人的仲裁意愿是相当困难的，在此情况下，可以判定提单持有人不受租船合同中仲裁条款的约束。
    3． 代理人或代表人订立的仲裁条款的约束力问题
    中国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
    《合同法》第49条描述了表见代理之情形，立法原意在于保护善意相对人。由于表见代理行为成立，因该代理行为订立的合同对未签字的被代理人有约束力。相应地，合同中含有仲裁条款的，该仲裁条款对被代理人和相对人应当具有约束力。
    《合同法》第50条规定：“法人或者其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的外，该代表行为有效。”
    《合同法》第49条描述的代表人的代表行为对被代表的法人或者其他经济组织和善意相对人有效，立法原意也在于保护善意相对人。理由同上，该合同中的仲裁条款对被代表者和相对人应当具有约束力。
    4． 分支机构订立的仲裁条款的约束力问题
    没有独立资格的法人分支机构或法人内部机构以法人名义签订合同并订有仲裁条款的，合同相对方有理由相信其有权代理法人签订合同的，或者有证据证明法人知道，或法人参与了合同的订立或履行的，合同对法人有效，相应地，合同中的仲裁条款对法人应当具有约束力。
    5．主合同的仲裁条款对保证合同当事人的约束力问题
    在连带保证关系中，借款合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，该仲裁条款对保证合同的当事人应当具有约束力。因为保证人愿意承担连带的保证责任，应视为其知道或理应知道主合同中的仲裁条款，并且愿意受仲裁条款的约束。如果保证人不受主合同的仲裁条款的约束，则仲裁庭只能裁决主合同的债务人承担责任，而不能越权裁决保证人承担责任，所谓的连带保证责任就会变成一句空话，这明显有违当事人各方的立约原意。如果保证合同选择诉讼或者明确排除仲裁协议，则另当别论。
    在非连带保证关系中，借款合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，但写明保证合同是借款合同的不可分割的组成部分，或者写明其解决争议方式或未尽事宜依照借款合同的规定的，则该仲裁条款对保证合同的当事人也应当具有约束力。因为保证合同已经通过援引借款合同中的仲裁条款的方式，使得保证合同的当事人受合并而来的仲裁条款的约束。 
    四、对内容不规范的仲裁协议的效力认定
    仲裁协议就其效力而言，可以分为有效的仲裁协议和无效的仲裁协议。有效的仲裁协议排除法院的管辖权，无效的仲裁协议不防碍法院对仲裁协议项下的争议行使司法管辖权。有些仲裁协议内容不规范或者存在缺陷，其效力处于待定状态，是很容易引起争议的。不规范或有缺陷的仲裁协议，有的可以被确认为有效，有的可以由当事人对有缺陷的部分进行弥补，使有缺陷的仲裁协议成为有效的仲裁协议；如果当事人不能共同弥补有缺陷的部分，则有可能使该仲裁协议成为不能实施的或无效的仲裁协议。
    判定仲裁协议的效力首先要考虑仲裁协议的适用法律。各个国家的立法对于仲裁协议的效力标准有大体相同的规定，但也有不同的规定。确定仲裁协议效力的适用法律首先应尊重当事人之间的约定，如果当事人对于仲裁协议效力的适用法律已经作出了明确约定，则应按照当事人约定的法律来判定仲裁协议的效力。如果当事人对仲裁协议的适用法律没有作出约定，原则上应适用仲裁地的法律来判定仲裁协议的适用法律。如果当事人对仲裁地没有作出约定，一方当事人向法院起诉要求确认仲裁协议效力的，原则上适用受诉法院的法院地法律来确定当事人之间仲裁协议的效力。所以，在判定一份仲裁协议是否有效时，不能一概适用受诉法院的本国法，而应按照上述适用法律的原则区分不同的情况，恰当地确定仲裁协议适用法。
    法律对于仲裁协议的效力认定一般采取“倾向仲裁”的解释政策，尽可能缩小无效仲裁协议的范围，以便当事人能够尽量利用仲裁协议解决他们之间的实体问题，从而减少讼累。为此，绝大多数国家的法律都规定了仲裁协议的独立性原则，将合同中的仲裁条款视为独立于合同其它部分的一个相对独立的协议，合同其它部分的效力和仲裁条款的效力适用不同的判定标准，合同其它部分的效力不影响仲裁条款的效力。中国《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，
不影响仲裁协议的效力。”
    （一）有效的仲裁协议
    大多数国家的法律规定，只要当事人有共同的仲裁意愿，其仲裁协议就是有效的。然而，中国《仲裁法》对于仲裁协议的效力采取了严格规范的做法，规定仲裁协议必须满足特定的条件方为有效。《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（1)请求仲裁的意思表示；（2)仲裁事项；（3)选定的仲裁委员会。”这三个要素必须同时存在或者能够同时确定，仲裁协议在内容上才能符合《仲裁法》的规定而有效。
    仲裁的意思表示可以通过“仲裁”两字来表达，但该意愿应当是确定的，而不是模棱两可的。有的当事人在合同中约定发生争议可以提交仲裁，也可以提交诉讼，根据这种约定就无法判定当事人有明确的仲裁意愿。有的仲裁协议在约定提交仲裁机构仲裁的同时, 又规定裁决可以向法院或另一仲裁机构上诉,其仲裁意愿也是有瑕疵的。
    当事人之间提交的仲裁事项可以是合同履行过程中的或与合同有关的一切争议，也可以是合同中某一特定问题的争议，既可以是事实问题的争议，也可以是法律问题的争议，其范围取决于当事人的约定。仲裁员应当在当事人约定的范围内进行仲裁，超过这个范围就构成越权裁决，越权裁决部分可被法院撤销或不予执行。
    最高人民法院致甘肃省高级人民法院《关于合作合同效力问题函》（1995年10月18日 法经（1995）273号）答复说：“你院《关于甘肃省乡镇第三产业公司诉德国阿丝德有限公司、香港欣季实业有限公司合作合同无效纠纷案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》的规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉。本案当事人签订的合同明确约定：“凡因执行本合同所发生的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交奥地利维也纳商会的仲裁机构仲裁。”关于“执行本合同所发生的一切争议”的理解，应当按照最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第二部分的规定：“对于涉外经济合同法第五条所说的‘合同争议’应作广义理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”据此，你院对本案无管辖权。……”
    选定的仲裁委员会应当是可以通过某种方式予以确定的。比如，当事人可以规定发生争议提交给某一个仲裁委员会仲裁，也可以规定提交两个以上的仲裁委员会由当事人选择其中任何一个仲裁委员会进行仲裁，还可以规定按照某个仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁，而该规则明确规定了某一确定的仲裁机构来管理仲裁程序 (下文另有述及)。
    (二) 无效的仲裁协议
    签订仲裁协议的行为属于民事法律行为，必须符合民事法律行为的条件方为有效。仲裁协议本质上是当事人之间的合同，其订立和效力也要遵从类似于合同的法律规范。虽然订立仲裁协议是当事人之间的合意行为，但各国法律对于仲裁协议的效力都或多或少地设定了强制性规范，违反了这些强制性规范的仲裁协议，在法律上是无效的。对于无效的仲裁协议项下的争议，法院有权受理和审理。根据中国《仲裁法》的规定，当事人之间订立的仲裁协议在下列情况下无效：
    （1）以口头方式订立的仲裁协议无效。《仲裁法》第16条规定，仲裁协议必须以书面的方式订立，口头订立的仲裁协议不受法律保护。
    （2）将不可仲裁的事项提交仲裁的，仲裁协议无效。《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议，不能交付仲裁，只能向人民法院起诉。只有当事人有自由处分权的民事争议，才能订立仲裁协议提交仲裁。
    （3）无行为能力人或限制行为能力人订立的仲裁协议无效。《仲裁法》第17条规定，无行为能力人或限制行为能力人订立的仲裁协议，属于无效的仲裁协议。这条规定是针对自然人而言，不包括法人。法人超过其经营范围订立的合同可能是无效的合同，但其中仲裁条款的有效性不受主合同无效的影响。
    （4）通过胁迫手段订立的仲裁协议无效。《仲裁法》第17条规定，一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。因为胁迫另一方当事人订立的仲裁协议，违反了当事人自愿仲裁的原则，其仲裁协议所体现的仲裁意愿不是当事人真实的意思表示，不符合仲裁协议的有效要件。
    《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第五条在解答“仲裁协议的效力”问题时，认为，“下列仲裁协议应当认定无效：……（一）一方采取胁迫手段，迫使对方订立合同，合同中的仲裁协议作为被胁迫方违背真实意思表示的产物，应当无效。”　　
    （5）仲裁意愿不明确的仲裁协议无效。
    最高人民法院致广东省高级人民法院《关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》（1996年4月18日 法经[1996] 110号）答复说：“你院[1996] 粤高法审监立字第1号‘关于深圳联昌印染有限公司诉香港益锋行纺织有限公司承包合同纠纷案拟立案受理的报告’收悉。经研究，答复如下：同意你院的审查意见，即双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。深圳市中级人民法院对深圳联昌印染有限公司承包合同纠纷一案有管辖权。”
    （6）仲裁事项未约定或约定不明确，当事人不能达成补充协议明确仲裁事项的，仲裁协议无效。
    （7）仲裁机构未约定，当事人不能达成补充协议明确仲裁机构的，仲裁协议无效。
最高人民法院致浙江省高级人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》（1997年3月19日 法函[1997]36号）答复说：你院浙法经字（1997）7号关于朱国珲诉浙江省义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力的函收悉。经研究，答复如下：本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。
    发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效，浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。
    然而,仲裁协议虽未写明仲裁机构,但可以合理地确定当事人立约的真实意思是将争议交给该地点的仲裁机构仲裁的, 情况则有所不同(下文另有述及)。
    （8）仲裁机构约定不明确，当事人不能达成补充协议明确仲裁机构的，仲裁协议无效。最高人民法院致浙江省高级人民法院《关于义乌市商城宾馆与香港宏生贸易公司中外合作经营合同纠纷管辖问题的答复函》（1996年9月9日 法函[1996] 141号）答复说：“你院（1996）浙法经字71号函收悉。经研究，答复如下：同意你院的审查意见，即义乌市商城宾馆与香港宏生贸易公司间的中外合作经营合同中的仲裁条款约定仲裁机构不明确，无法执行，该仲裁条款无效。浙江省金华市中级人民法院作为合同履行地对该案有管辖权。”
    （9）约定的仲裁机构不存在的，当事人不能达成补充协议明确仲裁机构的，仲裁协议无效。
    最高人民法院致四川省高级人民法院《关于约定的仲裁机构不存在的仲裁协议效力函》（1996年10月10日 (1996) 经他字第26号）答复说：“你院（1996）闽经他字第08号函收悉。经研究，我们认为，本案中双方当事人在合资合同中约定的仲裁机构并不存在，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第146条的规定，重庆市中级人民法院有权受理该案。”
    （10）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效。
    根据《仲裁法》第17条规定的精神，如果当事人约定的仲裁事项是不可仲裁的，或者超出了法律许可仲裁机构接受仲裁案件的范围，相关的仲裁协议是无效的。
    （11）显失公平的仲裁协议无效。
    仲裁当事人的平等仲裁权是法律程序的正当要求。如果一方当事人利用自己的优势地位签订剥夺对方平等地选择仲裁和指定仲裁员的权利，则其行为违背法律规定的诚信和公平的基本原则，由此达成的仲裁协议如同普通合同一样可被确认为无效。
    《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第二条在解答“仲裁协议的效力”问题时，认为，“下列仲裁协议应当认定无效：……（三）仲裁协议显失公平。如：“发生争议，由卖方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁”。该协议直接剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利。”
    （三）不规范的或内容有缺陷的仲裁协议的效力问题
    不规范的或内容有缺陷的仲裁协议是指当事人约定事项不清楚，或者缺乏仲裁协议内容三要件中的某些要件。《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”如果当事人的仲裁意愿、仲裁事项或对仲裁机构的选择存在不可解释或无可弥补的缺陷，则仲裁协议无效。但如果仲裁协议虽不规范或内容有缺陷，然而可以由法院或仲裁机构通过解释当事人的立约本意或由当事人自行协商补充完善，则仲裁协议仍然可以被确认为有效。
    下面简述和讨论不规范的或内容有缺陷的仲裁协议的几种情形。
    1． 文字表述有微小瑕疵的仲裁协议作为商人的当事人不是法律仲裁专家，有时在订立仲裁协议时难免会出现一些文字表述不准确或者笔误的情况。在此情况下，确认仲裁协议的效力应该着重考虑当事人的立约本意。
    最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁条款的效力给中国国际经济贸易仲裁委员会的复函（1998年4月2日 法经（1998)159号）中答复说：“《中外合资经营连云港云卿房地产开发有限公司合同》（以下简称合营合同）系灌云县建银房地产开发公司、灌云县煤炭工业公司和美国西雅图凡亚投资公司三方所订立，该合营合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉‘经济’二字，但不影响该仲裁条款的效力，因而上述三方凡因执行该合营合同所发生的或与该合营合同有关的一切争议，你会具有管辖权。”
    2． 当事人同时约定两个以上的仲裁机构情况下仲裁协议的效力问题
    最高人民法院的司法解释明确规定，当事人在仲裁协议中同时约定了两个以上的仲裁机构的，其仲裁协议有效，可以实施。
    最高人民法院致山东省高级人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》（1996年12月12日 法函［1996］176号）答复说：“你院鲁法经(1996)88号‘关于齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案中仲裁条款效力的审查报告’收悉。经研究，答复如下：本案当事人订立的合同中仲裁条款约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 仲裁’，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可以进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规定，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案没有管辖权。”
    3． 当事人约定的仲裁地点有多个仲裁机构情况下仲裁协议的效力问题
    当事人约定的仲裁地点如果存在两个以上的仲裁机构，则根据当事人的文字措词，考虑当事人的立约本意，合理地确定其中一个仲裁机构有管辖权，而不是简单地以仲裁协议的内容不明确为由否定仲裁协议的效力。
    《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》第二条“关于仲裁协议对仲裁机构名称表述不规范如何处理的问题”规定如下：
根据仲裁法第十六条的规定，仲裁协议应当包括“选定的仲裁委员会”。但是，由于法人、其他经济组织、自然人受其自身法律知识和对仲裁制度、仲裁机构了解程序的局限性，往往在订立合同时不能正确表述仲裁机构名称。对此，法院不能简单地以仲裁机构约定不明而否定仲裁协议的效力。只要该表述在文字和逻辑上不发生歧义，并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构，法院应当对仲裁协议的效力予以确认。
    如以下表述可确定为订立仲裁协议的当事人选择了上海仲裁委员会；
    （1）上海市仲裁委员会；
    （2）上海市政府所属的仲裁机构；
    （3）上海市所辖的有关部门仲裁。
如以下表述可确定为订立仲裁协议的当事人选择了中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海分会）；
    （1）中国国际经济仲裁委员会上海分会；
    （2）上海国际经济贸易仲裁委员会；
    （3）上海涉外经济仲裁委员会。
    对于类似 “上海仲裁机构”、“上海有关部门仲裁”、“向合同签订地的经济合同仲裁机关申请仲裁（签订地在上海）”等约定，鉴于在（本市）同时存在 “上海仲裁委员会”和“上海分会”），均可独立受理纠纷并作出裁决，故上述约定可认定当事人同时选择了上海仲裁委员会和上海分会。根据最高人民法院1996年12月12日法函[1996]176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》的规定，该约定属于明确且可以执行，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，法院没有管辖权。
    如果当事人分别选择上海仲裁委员会与上海分会提起仲裁且无法区分仲裁机构受理时间先后的情况下，应首先由仲裁机构之间协商确定仲裁的管辖。在协商不成，当事人又要求法院确认仲裁协议的效力时，法院应当结合案件的具体情况确定仲裁机构。
    上海高院的上述规定体现了法院在确认仲裁协议效力案件中所持有的务实政策，其做法与国际标准是接轨的。首先，法院不拘泥于字面解释，不因仲裁协议存在微小瑕疵就否决其效力，而是探究当事人的仲裁意愿，并在从宽解释的基础上帮助当事人实现其仲裁意愿；其次，中国法院在以往的确认仲裁协议效力案件中，即使确认了仲裁协议有效，也很少有进一步裁定当事人去某个仲裁机构仲裁的情况。上海高院的上述司法意见规定“法院应当结合案件的具体情况确定仲裁机构”， 可谓是司法实践的新突破，这与1958年《纽约公约》第二条规定的法院在承认仲裁协议效力的基础上应依一方当事人的请求“命当事人提交仲裁”的要求是一致的。
    4．当事人仅约定仲裁地点但未约定仲裁机构的情况下仲裁协议的效力问题
    尽管有前文述及的最高人民法院认为未约定仲裁机构的仲裁协议无效，但是，对该司法解释似乎应作狭义理解，即限于在该仲裁地点无仲裁机构之情形。如果仲裁协议虽未写明仲裁机构,但可以合理地确定当事人立约的真实意思是将争议交给该地点的仲裁机构仲裁的, 可以认定仲裁协议有效。最高人民法院致河北省高级人民法院《关于仲裁协议效力问题函》（1998年7月6日 法经(1998) 287号）答复说：“你院（1998）冀经请字第43号‘关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖异议一案的请示’收悉。经研究，答复如下：本案双方当事人在租赁经营合同中约定：租赁双方因执行本合同发生争议，……任何一方均可向甲方（石家庄东方城市广场有限公司）所在地仲裁机关申请仲裁。该合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄市仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷，应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。”
    广州海事法院裁定的一起确认仲裁条款效力的案件也从侧面肯定了仲裁条款在只写明仲裁地点的情况下，如果结合订约时的实际条件能够推断出相应的仲裁机构，则仲裁条款的效力应予维持。
    新加坡某公司根据与中国某外轮代理公司于1996年3月27日签订的航次租船合同中的“在中国北京仲裁，适用中国法律”的仲裁条款，向中国海事仲裁委员会提起仲裁。被申请人中国某外轮代理公司以“仲裁条款仅约定了仲裁地点，没有约定仲裁委员会”为由，提出管辖权抗辩。中国海事仲裁委员会作出管辖权绝对认为：中国海事仲裁委员会是中国唯一的受理涉外海事租船合同争议的仲裁机构。《仲裁法》颁布后，在北京新成立的北京仲裁委员会根据国务院办公厅1996年6月8日的通知可以受理涉外案件，而其在1996年6月8日前无权受理涉外案件。因此，双方在1996年3月27日订约当时绝对在北京仲裁，显然是指在北京的中国海事仲裁委员会仲裁，该仲裁条款是可以执行的。后被申请人向广州海事法院提起诉讼，请求广州海事法院就该条款的效力作出裁定。广州海事法院裁定认为：被申请人在中国海事仲裁委员会对仲裁条款效力作出认定后，又就同一条款的效力请求法院作出裁定缺乏法律依据，依法裁定驳回。
    5．当事人仅约定了适用的仲裁规则情况下仲裁协议的效力问题
    当事人在仲裁协议中没有明确指出仲裁机构的名称，而是仅约定了适用的仲裁规则，仲裁协议并不因此必然无效。首先，如果当事人约定的仲裁协议的适用法律是外国法，或者当事人无约定而仲裁地为境外，则由于绝大多数国家和地区的仲裁法规定当事人有仲裁意愿仲裁协议即为有效，因此依适用法仲裁协议应被确认为有效，而不能想当然地套用中国《仲裁法》第16条的要求确认仲裁协议无效。其次，即使适用中国《仲裁法》第16条，亦不应对该条作机械理解，而应考察当事人约定的仲裁规则本身是否能够明白无误地指引出依该规则管理仲裁程序的仲裁机构。在通用的仲裁规则中，除了联合国贸法会制定的UNCITRAL规则外，世界各仲裁机构制定的仲裁规则都无一例外地写明本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序，除非当事人另有约定。因此，可以预计，从当事人约定的某个仲裁机构制定的仲裁规则中推导出管理案件程序的仲裁机构，其实并不困难。
    最高人民法院致福建省高级人民法院《关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》（1996年5月16日 法函 [1996] 78号）答复说：“你院[1996] 闽经他字第02号‘关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案’的报告收悉。经研究，答复如下：本案双方当事人在其合同中约定‘解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准’，按照国际商会仲裁规则第8条规定：‘双方当事人约定提交国际商会仲裁时，则应视为事实上接受本规则。’国际商会仲裁院是执行国际商会仲裁规则的唯一仲裁机构。故双方当事人合同中的仲裁条款实际约定了由国际商会仲裁院依据国际商会仲裁规则对本案当事人之合同纠纷进行仲裁。该仲裁条款有效，当事人应按仲裁条款进行仲裁，人民法院对本案没有管辖权。”
    6． 《仲裁法》实施后新旧仲裁体制下仲裁协议效力的衔接问题
    另一类有缺陷的仲裁协议是由于仲裁法实施后新旧仲裁体制下仲裁协议效力的衔接问题所引发的。根据《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》，《仲裁法》施行前当事人依法订立的仲裁协议继续有效，有关当事人向人民法院起诉的，人民法院不予受理，应当告知其向依照《仲裁法》重新组建的仲裁机构申请仲裁。当事人双方书面协议放弃仲裁后，一方向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中进一步明确规定：（1)在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效；（2)在《仲裁法》实施后依法重新组建仲裁机构前，当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构，一方当事人申请仲裁，另一方当事人向人民法院起诉的，经人民法院审查，按照有关规定能够确定新的仲裁机构的，仲裁协议有效。对当事人的起诉，人民法院不予受理。 
    五、仲裁协议的终止和重新利用 仲裁协议虽然是有效的，但由于发生了某个事件，该仲裁协议因此终止。根据中国《仲裁法》的规定和仲裁实践，在下列情况下仲裁协议终止：
    1．由于仲裁裁决被法院撤销或裁定不予执行，已裁争议的仲裁协议终止。《仲裁法》第9条规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”但需要注意的是，由于仲裁协议项下可能包含着许多争议，其中某些争议提交仲裁并由仲裁机关作出了裁决书，而另外一些争议则没有提交仲裁。对于仲裁协议项下未经裁决的事项而言，仲裁协议的效力不受影响，这就是仲裁协议的可分性原则的具体体现。
    2．当事人放弃了仲裁协议。包含当事人通过补充协议放弃了原来的仲裁协议，使得原来的仲裁协议终止，或者当事人通过共同的书面协议或共同的默示行为选择诉讼而非仲裁来解决争议。
    3．当事人约定的仲裁协议期限届满或仲裁协议不能实施。例如当事人约定仲裁协议在签订后一个月内有效，而双方当事人均未在签订仲裁协议之日起一个月内提请仲裁，则仲裁协议到期失效。又如当事人约定仲裁员必须为某人，而该人在发生争议需要提请仲裁时已经死亡或丧失行为能力，从而使仲裁协议无法实施。
    5．仲裁裁决发生既判力，且当事人已经履行了该裁决。在此情况下，仲裁协议已经完成了当事人约定的使命，当事人之间的争议已经彻底解决，仲裁协议自然失去了效力。
    有效的仲裁协议被当事人援用之后，由于某个事件的发生，可由当事人重新利用。根据中国《仲裁法》的规定和仲裁实践，在下列情况下仲裁协议可以重新利用：
    1．当事人依据仲裁协议提请仲裁，在仲裁过程中双方当事人达成和解协议，申请人撤回仲裁申请后反悔的，可以根据《仲裁法》第50条的规定，并依据原来的仲裁协议重新申请仲裁。
    2．当事人根据仲裁协议提请仲裁，在仲裁过程中双方当事人达成和解协议，仲裁员根据和解协议的内容作出调解书，在调解书签收前当事人反悔的，当事人可以请求仲裁庭继续依据仲裁协议进行审理，及时作出裁决书。
    3．仲裁协议项下的仲裁事项是可以分割的，一方当事人仅将其中部分争议提交了仲裁解决，嗣后双方当事人又发生仲裁协议项下的其它争议，当事人仍然可以利用原来仲裁协议就余下的争议申请仲裁。
    4．根据《仲裁法》第61条的规定，仲裁裁决作出后，一方当事人向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，仲裁庭接受重新仲裁的通知并开始重新仲裁的程序，也是基于原来的仲裁协议而行使的仲裁管辖权，是对原来的仲裁协议的重新利用。 
    六、仲裁协议效力的决定机关和决定程序当事人就仲裁协议的效力发生争议，应当由谁来作出决定？中国《仲裁法》和相关的司法解释已经就此问题作出了明确的回答。《仲裁法》第20条第一款规定：“ 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。” 第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
    与绝大多数国家和地区的仲裁法规定不同的是，中国《仲裁法》实行有限度的“自裁管辖”原则，将仲裁管辖权的决定权授予仲裁机构和人民法院，而没有授予受理案件的仲裁员。仲裁的性质具有契约性和司法性两重属性。国家通过立法将仲裁管辖权的决定权作如此划分，当事人约定的仲裁规则又如此规定，从根本上说中国的这一做法并不违背仲裁的性质。
    （一）仲裁机构和法院在仲裁管辖权决定权上的权力划分
    既然仲裁机构和法院均可就仲裁协议的效力和仲裁管辖权作出决定，如果对权力的行使不加划分，则容易产生管辖的冲突和重叠，使得法院和仲裁机构相互之间作出的决定产生矛盾，从而不适当地增加当事人的讼累。为了解决这一问题，最高人民法院于1998年10月21日发布法释[1998]27号的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》的司法解释。该司法解释的核心内容如下：“三、当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。 四、一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。”
    人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
    依据上述司法解释，仲裁机构可以独立地就仲裁协议的效力和仲裁管辖权作出决定，而且，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不再受理就同一仲裁协议效力问题提出的异议。从这个方面来说，仲裁机构作出的决定近乎是“终局”的决定。但是，如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁，此后，法院对仲裁协议的效力有最终的发言权。
    （二）仲裁机构就仲裁协议效力作出决定的程序
    仲裁机构的决定程序，显然取决于仲裁规则的规定。在《仲裁法》和《仲裁规则》均明确规定由仲裁委员会作出仲裁协议效力决定以及在此基础上作出仲裁管辖权决定的条件下，为慎重起见，管辖权决定还是以仲裁委员会的名义而不以仲裁庭的名义作出为妥。但为了协调好仲裁委员会和仲裁庭的关系，可以采取下面一些程序措施和对策：
    （1）仲裁委员会作出的管辖权决定，应该是根据表明证据所作出的“初步的”决定。如仲裁庭经过实体审理认为没有管辖权的，可由仲裁委员会改变决定。
    （2）在仲裁庭组成后，仲裁委员会认为管辖权情况复杂的，在决定管辖权前和仲裁庭商量一下，以免出现仲裁委员会和仲裁庭对管辖权意见不一致的情况。
    （3）仲裁委员会的管辖权决定，应当及时通知仲裁庭。
    （4）仲裁庭经过实体审理，认为仲裁委员会的初步管辖权决定有误的，应当书面报告仲裁委员会，由仲裁委员会重新审核原决定，并决定是否维持、变更或撤销原决定。
    （三）人民法院就仲裁协议效力作出决定的程序
    由于人民法院数量多、审级多，如何划分和确定人民法院对于对审理仲裁协议效力争议的管辖权，是首先必须解决的问题。为此，最高人民法院发布了司法解释予以明确。
    最高人民法院致山东省高级人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》（2000年7月20日法释[25]号）答复说：“你院鲁高法〔1998〕144号《关于当事人对仲裁协议的效力有异议应该向何人民法院请求作出裁定以及人民法院如何作出裁定的请示》收悉。经研究，答复如下：关于请示的第一个问题，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。……”
    人民法院审理仲裁协议效力案件，是否应当开庭审理，在《仲裁法》上并无明文规定。由于对仲裁协议效力的决定直接关涉到当事人在何处行使诉权以保护其合法权益，因此对仲裁协议效力的决定意义重大。从法律的正当程序上考虑，法院应当开庭审理并给予双方当事人合理的机会陈述意见，审理的期限也应符合高效快捷的原则，防止久拖不决。
    现行法律和司法解释没有关于对认定仲裁协议效力的裁定提出上诉的规定。取而代之的是，在涉外仲裁协议的确认程序中采取“预先报告”制度。对认定国内和涉外仲裁协议效力的裁定不服的，还可以利用审判监督程序通过提审或再审进行处理。
    最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）决定对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案、不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题建立报告制度。其中关于涉外仲裁协议的报告制度如下：凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。……”
    “预先报告”制度有以下几个特点：第一，仅对涉外仲裁建立报告制度，对国内仲裁则不涉及；第二，将预先报告的事项侧重于下级法院认为要“否定”仲裁协议效力的事项上，而对于下级法院自行判定应该“肯定”仲裁协议效力的事项，则不须报告，体现了最高人民法院对认定仲裁协议的审慎态度。第三，该制度总体上倾向于确认仲裁协议的效力。建立了以最高人民法院有最终决定权的“金字塔”式的司法监督体系，有利于法院在处理和仲裁的关系中摆脱各种地方因素的影响，有效地克服地方保护主义，提高仲裁的成功率。“预先报告”制度还重在预防，它要求受理法院在作出裁定之前就进行报告，这样便于及时发现问题，纠正错误，减少社会资源的浪费。“预先报告”制度在实践中产生了良好的社会效果，但随着各级法院执法水平的不断提高，预计这种缺乏透明度的内部逐级上报制度逐渐会被新的能够保证司法公正的其他制度所取代。

* 中国国际经济贸易仲裁委员会副主任，国际商事仲裁委员会委员，法学博士。