（2005年5月12日）

【提要】申请人（个人）与被申请人（个人）于2001年3月5日签订了《××公司股权转让及项目合作协议》，被申请人的签约身份为 “××投资公司股东”，协议约定被申请人将其拥有的××投资公司股权转让给申请人，以便申请人参与到××投资公司与另两家公司合作开发的房地产项目中。后 ××投资公司未能实际参与该房地产项目，申请人认为被申请人违反协议约定，要求解除协议、被申请人返还申请人已支付的前期费用、被申请人赔偿申请人损失; 被申请人则认为申请人应对协议履行不能承担责任，但被申请人同意解除协  议。仲裁庭认为，本案协议无实际履行可能性，且双方均同意解除协议，故支持申请人关于解除协议的请求，被申请人应向申请人返还前期费用;但鉴于申请人不能证明协议不能履行是被申请人违约造成，故驳回申请人其他仲裁请求。   

【关键词】可期待开发权

    中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁委员会）根据申请人××先生与被申请人××先生于2001年3月5日签订的《××公司股权转让及项目合作协议》中的仲裁条款以及申请人于2004年2004年6月21日提交的书面仲裁申请，受理了上述协议项下的房产项目合作协议争议仲裁案。  
    仲裁委员会根据《仲裁规则》规定成立以××为首席仲裁员，××和××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。  
    被申请人提交了反请求，但未如期交费，仲裁委员会未予受理。  
    仲裁庭于2004年12月6日在北京开庭审理本案。申请人与被申请人均委派仲裁代理人参加了庭审。庭审中，双方均就本案事实和法律问题作了口头陈述和辩论，就所提交的所有证据材料进行了质证，回答了仲裁庭的庭审调查提问，并进行了最终陈述。  
    庭审后，双方提交了最后陈述，仲裁委员会进行了转交。  
    仲裁庭于2005年5月12日作出本裁决书。 

一、案  情

    申请人与被申请人于2001年3月5日签订了《××公司股权转让及项目合作协议》，被申请人的签约身份为“××投资公司股东”。被申请人签约后向申请人提供的资料表明:注册地为澳门的××投资公司就上述房产项目的开发，曾分别于1998年7月8日、1999年4月25日与××自来水公司、××房地产经营开发公司签订《意向书》。后于1999年6月9日、11月4日取得了××市计划委员会《关于合作成立××房地产开发有限公司项目建议书的批复》，批复同意 ××自来水集团有限责任公司和××房地产经营开发公司、××投资公司合作成立××房地产开发有限公司，在规划确定的××自来水公司修造厂区域内进行开发建设，包括房屋的建设、出租、出售及物业管理等业务，项目总投资2330万美元，注册资金932万美元，资金全部由澳门××投资公司以外币现金投入。上述三方就此所签署的《合作经营××房地产开发有限公司合同》约定:丙方（即××投资公司，下同）在项目正式兴建后，全权负责商住楼宇的出租、销售。物业、产权及出租、销售收入归丙方所有，用于返还丙方的  投资款项和利息以及支付给××房地产经营开发公司180万元后，作为丙方在该项目的投资所得利益。此外，被申请人还向申请人提供了一些有关政府文件，表明该项目的存在。  
    申请人称，鉴于被申请人曾表明××投资公司享有上述房地产项目投资及收益的权利，且为××投资公司的唯一合法持牌人，并提供了其所拥有的有关该项目合作、开发的一系列法律文件。申请人为能按政府已批准的有关手续开发本案所涉房地产项目，遂与被申请人商定，以申请人参股××投资公司的方式，使其参与到××投资公司已与其他两家公司合作设立的××房地产开发有限公司中，进行本案所涉房地产项目的实际投资与开发。由此双方签订本案协议。本案协议主要约定:（1）双方办理××投资公司股权转让手续，作为该项目合作的前提，申请人应支付费用人民币400万元;（2）申请人拥有××投资公司部分股权后，双方合作建立已取得政府批复的项目合作公司;（3）双方对申请人参与到项目公司后的投资、收益及与××自来水公司、××房地产经营开发公司的利益处理做了安排。本案协议签约当日，申请人依约支付了前期费用人民币400万元，但在之后查明的一系列事实显示，申请人签订本案协议的目的无法得到实现。（1）本案协议签署前，双方约定待转让股份的澳门新纪元投资公司已被注销。（2）××投资公司最终并未成为本案所涉房地产项目公司的股东，因此没有取得合作开发本案房地产项目的任何权利。  
    为此，申请人依据本案协议中的约定，向仲裁委员会提起仲裁申请。  
    申请人的仲裁请求如下:  
    （1）解除本案协议;  
    （2）被申请人返还申请人已支付前期费用及其利息人民币 4，760，500 元;
    （3）被申请人赔偿申请人因其违约行为遭受的直接损失人民币31，320.13元;  
    （4）由被申请人支付本次仲裁申请受理费、处理费及律师代理费人民币30，000元。
    被申请人答辩称，被申请人同意申请人提出的解除本案协议的要求，但是，本案协议目的不能实现是由于申请人的违约行为。  
    （1）本案协议签订时，××投资公司合法拥有本案房地产项目的开发权和受益权，双方在协议中约定的目的是可实现的。
    自1998年开始，××投资公司就与××自来水公司和××房地产经营开发公司联系，商讨合作开发本案协议提及的房地产项目，三方随后签署了一系列文件，包括《意向书》、《合作经营合同》、《××房地产开发有限公司章程》等，并取得了相关批复。因此，当被申请人与申请人签署本案协议时，该项目是现实存在的并已取得了实质性进展。按照《合作经营××房地产开发有限公司合同》的规定，××投资公司全权负责项目的开发和建设，并在项目建成后全权负责商住楼宇的出租、销售，出租和销售收入归其所有。因此，在本案协议签署时，××投资公司合法拥有本案房地产项目的开发权和受益权，而被申请人是××投资公司的唯一持牌人和股东，本案协议双方所约定的权利义务，在双方依约履行的情况下是完全可以实现的。  
    （2）××投资公司停牌和重开的经过。  
    申请人称本案协议签署前，××投资公司已被注销。事实上，××投资公司从未被注销，只是在2000年12月曾被停牌，但被申请人在得知情况后，很快于2001年3月15日重开××投资公司。
    ××投资公司于1998年在澳门申请设立，根据澳门相关法律规定，公司应定期向财政局财税厅纳税，若公司有一段时间未缴税，财税厅将对其停牌。2000年年底，由于××投资公司的主要人员均在北京，出于疏忽有两个月没有缴税，而被澳门财政局停牌。被申请人  于2001年3月5日签署本案协议时，并不知道××投资公司被停牌  的情况。后来了解到该情况时，立即补交了税款，并于2001年3月15日即办理完成了恢复重开手续。当日，被申请人即向申请人及其所在的××科技发展公司出示了重开手续及补交税款的税单，申请  人当时并未提出任何异议。××投资公司重开之后，申请人及其所在的××电信科技发展公司授权澳门××律师协助、监督被申请人办理大授权手续，此后，被申请人于2001年4月19日办理了《授权书》，并与××律师签订了《协议书》，并据此将《授权书》交由××律师保管。综上所述，对于××投资公司停牌和重开的经过，申请人是非常清楚的，对于重开也是同意和认可的。停牌和重开并未影响本案协议的履行，也丝毫不影响申请人实现协议约定的目的。  
    （3）××投资公司最终未能成为本案所涉房地产项目之合作公司的股东，是申请人违约和恶意制造不良影响所造成的。  
    申请人称本案协议目无法实现的另外一个原因，是由于××投资公司最终并未成为本案房地产项目公司的股东，没有取得合作开发本案所涉房地产项目的任何权利。事实确实如此，但正是由于申请人的违约并恶意制造一系列不良影响，导致××投资公司最终不得不退出本案所涉房地产项目，给被申请人造成了极大的损失。
    在本案协议签署之前，××投资公司已经与××自来水公司和××房地产经营开发公司签订了《合作经营合同》等一系列文件，并取得了政府部门的批复，通过这些文件，××投资公司已经确立了其对本案房地产项目的开发权和收益权，只需要按照程序继续办理项目公司  成立和审批的有关手续即可。但是，在2001年3月5日签署本案协议之 后，由于申请人的违约行为以及蓄意制造不良影响，导致××投资公司无法再继续进行该项目的工作，最终不得不退出该项目。  
    申请人的违约行为包括:申请人未按照《特别约定》赴澳门签署××投资公司股权转让文件并办理转让登记。申请人未按照本案协议约定支付办理资信证明之费用。此外，申请人还蓄意制造不良影响。本案协议于2001年3月5日签订之后，正值本案房地产项目进行到关键时期，但申请人却一再违约，不履行本案协议和《特别约定》规定的义务，相反，却做了一些本不该做的事，给被申请人和××投资公司造成极为恶劣的不良影响，这是导致××投资公司最终不得不退出本案房地产项目的第三个原因。申请人违约并故意制造不良影响给被申请人造成了巨大损失。  

二、仲裁庭意见

    （一）关于本案的法律适用问题 
    根据申请人与被申请人签订之本案协议第9条第1款的约定，本案争议适用中国法律。
    （二）关于本案协议的效力本案协议系由申请人与被申请人在平等协商、意思表示一致的  情形下签订的，且内容并不违反法律、法规的强制性规定。据此，仲裁庭认为，根据《合同法》第32条、第44条及第52条的规定，本案协议依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力。   
    （三）关于申请人的各项仲裁请求
    1.关于申请人申请解除本案协议书的请求  
    仲裁庭注意到，本案中，申请人系依据《合同法》第94条第4款之规定行使合同的解除权。因此，被申请人是否构成违约即成为本案的争议焦点。对此，仲裁庭结合申请人和被申请人各自的主张及  提交的相关证据分述如下:  
    （1）关于××投资公司的存续  
    仲裁庭经审理查明，××投资公司于2001年3月15日在澳门特别行政区政府财政局办理了重开手续，且重开的登记编号与申请人提供的注销证明的登记编号相同。  
    仲裁庭注意到，2001年3月12日，申请人即已通过澳门财政局财税厅出具的证明获悉××投资公司所谓的已于2000年12月被注销。但是，申请人又于 2001年3月17日强烈要求被申请人向申请人出具一份《声明书》。该《声明书》载明，被申请人承诺根据协议书之约定于2001年3月21日前办理××投资公司的大授权。仲裁庭还注意到，申请人并无相应的证据否定××投资公司的重开及现实阶段的存续。  
    有鉴于此，仲裁庭认为，无论××投资公司系如申请人所述的订立协议书前被注销，还是如被申请人辩称的停牌后重开，申请人与被申请人均在该等事件发生后合意继续履行本案协议书。且在此情形下，××投资公司的重开对于本案协议的继续履行既无任何法律障碍，也未产生任何不利的影响。因此，申请人以××投资公司被注销为由主张的被申请人违约之说不能得到仲裁庭的支持。  
    （2）关于被申请人拥有的××投资公司是否实际取得开发本案所涉房地产项目（下称本案项目）的权力  
    仲裁庭注意到，本案仲裁提请之时，被申请人所拥有的澳门公司确实未能成为本案项目的股东。但仲裁庭还注意到，现有证据表明，本案项目属中外合作经营企业，且本案协议订立之时，本案项目的合作合同及章程尚未依法获取政府主管审批部门的批准，故合作合同及章程仍未生效，合作公司亦未成立。因此，本案协议所涉之权益属于可期待的权益。而根据协议第2条第2款之约定:“该项目的合作前提为甲方（即被申请人）同乙方（即申请人，下同）在其公司注册地首先办理部分股权转让手续（大授权），乙方即成为澳门公司中享有  整个项目的股东，从而进行项目开发。”由上可见，申请人对协议订立时本案项目的法律状况是明知和认可的，并拟通过股权转让的方式受让被申请人在澳门公司持有的股权，继而拥有澳门公司可期待的本案项目开发权，并透过合作公司实施本案项目的经营。  
    据此，仲裁庭认为，就该项争议，应首先认定本案协议签署时被申请人拥有的澳门公司是否享有本案项目可期待的开发权，其次再认定本案协议履行期间丧失该权利的责任。  
    首先，关于本案协议签署时被申请人拥有的澳门公司是否享有本案项目可期待的开发权的问题。仲裁庭经审理查明，1999年6月9日，本案项目的项目建议书得到批准。1999年11月4日，本案项  目的可行性研究报告得到批准。此外，1999年6月11日，被申请人所拥有的澳门公司与合作中方××自来水公司及××房地产经营开发公司签署了《合作经营 ××房地产开发有限公司合同》及《××房地产开发有限公司章程》。由上，仲裁庭认为，根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的有关规定，本案协议签署时，本案项目之合作公司正处于依法报批合作合同及章程的阶段，而其前期的立项及可行性研究业已依法定程序获取了政府主管审批部门的批准。据此，本案协议签署时，被申请人所拥有的澳门公司拥有本案项目可期待的开发权。  
    其次，关于本案协议履行期间澳门公司丧失本案项目开发权的责任问题。仲裁庭注意到，各方对于本案协议履行期间澳门公司由于未能成为合作公司的股东而丧失了本案项目开发权的事实均无异议。但是，申请人不仅未就其原因发表意见，而且也未主张并证明该等丧失系因被申请人自身的违约行为所致。申请人仅主张被申请人违反本案协议之约定，既未向申请人提供澳门公司办理股权转让所需之各类文件，又在申请人与数名代理人两次赴澳门要求办理股权  转让手续的时候不予配合，致使股权转让最终未能完成。而被申请人则主张，被申请人依本案协议之约定办理了大授权书并交予申请人的律师保管，但是申请人在此后却未按照《特别约定》赴澳门办理股权转让手续，致使股权转让无法落实，银行的资信证明无法出具，加之申请人毁损其声誉，使得澳门公司不得不退出本案项目。仲裁庭还注意到，澳门公司系被申请人个人拥有的无限公司。而本案协议中，虽多次述及大授权和股权转让，但事实上，本案协议并未就大授权和股权转让的概念做出明确界定，也未阐明二者之间的关系和  办理顺序。尤其是本案协议第2条第2款、第5款，第3条第1款第4项及《特别约定》第5条中对大授权和股权转让的约定均存在不明  和矛盾，而申请人和被申请人在仲裁过程中也未能提供足够的证据对此予以进一步说明和证明。因此，仲裁庭无法对大授权的办理和  效力，以及股权转让的办理和程序是否符合本案协议的约定作出认定。鉴于申请人虽述称“被申请人所拥有的澳门公司最终并未成为本案房地产项目的股东，因此没有取得合作开发本案房地产项目的任何权利”，但其并未主张和证明该等责任的归属。加之不论是申请人，还是被申请人，均未能提供充足的证据证明对方违反了本案协议的约定。因此，仲裁庭认为，不仅丧失本案项目开发权的责任无法认定，而且申请人及被申请人是否构成违反本案协议的约定亦无法认定。  
    综上，仲裁庭认为，申请人根据《合同法》第94条第4款之规定，以被申请人违约为由要求解除本案协议的请求不能得到仲裁庭的支持。  
    然而，仲裁庭注意到，首先，申请人与被申请人签署的《特别约定》第4条约定:“《协议书》（即本案协议，下同）生效的前提是××投资公司股权转让登记，如因特殊原因无法办理转让登记，《协议书》将自动失效。所收前期费用甲方（即被申请人）立即返还乙方（即申请人）。”鉴于《特别约定》系于本案协议签订后的同日签署，同时，申请人及被申请人在庭审和提交的书面材料中并未对其提出异议，因此，其应被视为对本案协议的补充约定，并与本案协议具有同等的效力;其次，被申请人在其提交的答辩中同意解除与申请人签署的本案协议;再次，经查，本案项目事实上已由另一家房地产公司进行开发，申请人与被申请人继续履行本案协议已无可能。据此，仲裁  庭根据《合同法》第93条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，裁决解除申请人与被申请人签署的本案协议。  
    2.关于申请人申请裁决被申请人返还其已支付的前期费用及其利息人民币476.05万元的请求 
鉴于仲裁庭根据前述之理由裁决解除本案协议，故而，根据《合同法》第97条之规定，被申请人应返还其所收取的前期费用人民币400万元。至于申请人主张的人民币76.05万元利息，由于其系基于所谓的被申请人违约而提请损害赔偿，而该违约仲裁庭又未予认定，故仲裁庭就该请求不予支持。  
    3.关于申请人申请裁决赔偿因被申请人违约行为遭受的直接损失人民币31，320.13元的请求 
首先，如前所述，仲裁庭未支持申请人诉称的被申请人违约的主张;其次，仲裁庭认为，申请人提供的直接损失凭证无法证明与本案争议具有关联性。因此，对于该项请求，仲裁庭不予支持。  
    （四）关于律师费和仲裁费  
    根据本案具体情况，仲裁庭认为，双方当事人应自行承担其因本案而发生的律师费;本案仲裁费应由申请人承担 60%，由被申请人承担40%。    

三、裁  决

    综上，仲裁庭对本案作出裁决如下:  
    （1）解除申请人与被申请人签订的《××公司股权转让及项目合作协议》，即本案协议; 
    （2）被申请人返还申请人已支付的前期费用人民币4，000，000元;
    （3）本案仲裁费由双方当事人按比例分担;  
    （4）驳回申请人的其他仲裁请求。  
    本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。