蔡文豪*
（本文原载《仲裁与法律》第148期 1）

摘要：近年来，格式仲裁条款在互联网格式合同中愈发常见，但对此类条款公平性的质疑不绝于耳，这集中体现在对互联网格式仲裁条款之效力的挑战。就应用现状而言，当前具有强势地位的互联网企业都或多或少采用了格式仲裁条款；就司法审查而言，司法机关总体上对此类条款采取了较为单一甚至割裂的审查路径，仅从《仲裁法》的层面加以形式审查，而未能回归到格式条款的一般性规制机制对其效力加以考察；就立法动态而言，最新发布的《仲裁法（征求意见稿）》第28条对仲裁条款的规定亦有待进一步解读。有必要廓清格式仲裁条款既构成格式条款、又构成仲裁条款的双重特性，对当前的审查路径加以反思，重点补充对格式条款的审查机制这一视角，以期形成同时符合《民法典》和《仲裁法》中相关规定的审查路径，为互联网行业及“互联网+”时代的健康发展保驾护航。

关键词：格式仲裁条款  订入控制  内容控制  《仲裁法》修订

一、问题的提出：格式仲裁条款的强制性

格式仲裁条款是指经营者为了某一交易重复使用而预先选择将仲裁程序作为合同争议解决方式，并在订立时未与对方协商的格式条款，最初常见于保险、房屋买卖、贷款等领域。21世纪互联网行业的蓬勃发展也为格式条款提供了生长的土壤，随着“互联+”时代的到来，越来越多的线下传统行业也开辟了线上业务，以网页为载体的电子合同取代了原先固定于“白纸黑字”的纸面合同，而格式仲裁条款也因此被广泛应用于电子商务、金融等不同领域。

国内外顶尖企业均或多或少地开始采用格式仲裁条款。此类公司提供的服务或产品对于个人用户或消费者而言，往往具有一定独占性，即顾客通常无法在市场上寻找有效替代品，常有企业将此鼓吹为“用户黏性”。但正是因为这一用户黏性，消费者或用户对这些企业提供的格式条款并无任何讨价还价的余地，更没有其他选择的机会， 2  形成了“要么接受、要么走开（take it or leave it）”的利益失衡格局。格式仲裁条款因此又被称为强制仲裁条款（Forced Arbitration Clause或Mandatory Arbitration Clause）。此外，凭借着强大的“议价能力（bargaining power）”和精明的条款设计能力（比如事先在格式合同中加入单方修改条款的权利）， 3  互联网企业还可以单方面地扩大仲裁条款的适用范围，抑或随时在格式合同中嵌入仲裁条款。  4

伴随着格式仲裁条款的广泛使用，国内外频繁出现了针对格式仲裁条款效力和公正性的质疑。2020年的ofo单车押金风波以及随之而来的仲裁条款效力之争，更是将这一质疑推向了高潮，并将仲裁这一替代性纠纷解决机制与“小额多数”消费者之间的矛盾推向了舆论的风口浪尖。然而，在面对这些针对格式仲裁条款效力的质疑时，法院的审查思路则存在诸如无视格式条款订立规则、僵化地适用《仲裁法》效力审查规范等问题，作出了一系列认可格式仲裁条款有效的裁判。这实际上“堵住”了消费者通过法院维护自身权利的道路，而在相对高昂的仲裁成本面前，“人微言轻”的消费者或用户就不得不“偃旗息鼓”并最终放弃通过仲裁维权。换言之，法院支持仲裁的良好本意却导致了消费者或用户的维权难。为了避免司法机关 “支持仲裁”的立场沦为平台服务提供方规避责任的“保护伞”，有必要厘清和纠正司法机关针对格式仲裁条款效力的审查思路。

二、互联网格式仲裁条款的应用现状

 尽管小额消费是互联网用户或消费者最为常见的消费形式，且与商事仲裁制度存在着天然的不兼容性，但是现行法律并未禁止互联网企业选择仲裁作为解决其与消费者、用户之间争议的方式。因此，本文先从知名互联网企业的用户协议等格式合同入手，探索格式仲裁条款在互联网企业中的使用情况。

（一）分析样本的选取

本文首先选取了中国2020年百大互联网企业的前十五名  5 及福布斯全球前十五大互联网企业， 6  并在排除部分不直接参与“商对客”（B2C）业务的企业后，将其中25家互联网企业作为统计样本，并从官方网站等公开渠道获取这些企业发布的格式合同。此外，由于样本企业的业务范围十分广泛，具体的产品和服务往往由不同的关联公司运营，例如阿里巴巴旗下的淘宝、天猫国际、考拉海购；字节跳动旗下的抖音、今日头条等。为确保统计准确，本文还将样本企业的部分关联公司纳入统计范围。

（二）互联网格式仲裁条款的使用情况

通过查询并分析上述样本企业及其关联公司的互联网格式合同及其中的争议解决条款，本文发现，在25家样本企业中，共有14家及其关联公司在互联网格式合同中使用了格式仲裁条款。其中，外国或外资互联网企业使用格式仲裁条款的比例要明显高于中国互联网企业，样本中的9家外国企业及其在华外资子公司仅有1家未使用格式仲裁条款， 7  而在15家中国互联网企业中则有6家企业及其关联公司使用了格式仲裁条款。

此外，样本企业格式仲裁条款的适用范围也不尽相同。一部分企业仅将格式仲裁条款适用某项特定产品或服务，例如阿里巴巴旗下的淘宝、天猫并未在其用户协议或使用协议中使用仲裁条款，但在天猫国际的相关争议处理规范以及考拉海购的服务协议中均明确规定适用仲裁程序； 8  另一部分企业格式仲裁条款的范围则更为宽泛，适用于其全部或大多数产品或服务，比如网易公司就在旗下网易公开课、网易邮箱大师、网易云音乐、网易严选等多个格式合同中规定，因前述产品或服务产生的争议均须通过中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁程序解决。  9

（三）互联网格式仲裁条款的常见型态

基于互联网的特性，格式仲裁条款通常不会以独立仲裁协议的形式出现，而是“镶嵌”在用户协议、增值服务协议（如会员、高级版）、隐私政策以及电商消费者合同等电子格式合同之中。

按消费者或用户可感知程度的不同，互联网格式合同大致可区分为点击模式和超链接模式。其中，点击模式需要在消费者或用户先行点击“同意”，方可正式使用服务，其可感知程度也因此更高；超链接合同则多以小字标题呈现或位于网页底部，用户或消费者往往对此并不知情，也不需要消费者或用户进行任何类似点击“同意”等操作。实践中，多采取二者结合的折中模式，即在初次使用这类条款时由互联网企业提供相应的条款链接，消费者或用户可以点击链接查看条款内容，在点击或勾选“同意”后才能进行下一步操作。互联网企业还会在同意的勾选项中加入类似“我已经阅读相关条款”的表述。

三、格式仲裁条款效力的司法审查困境

由上可知，格式仲裁条款在国内外互联网企业的日常经营中已经较为普遍，而其使用场景更是完全符合“预先订立、重复使用”这一格式条款的基本特征。因此，其效力审查也应受到《民法典》、《消费者权益保护法》等相关规范的审查。然而，现阶段司法机关对格式仲裁条款的审查似乎仅仅关注了其作为仲裁条款的效力问题，缺乏对其格式条款效力问题的考查。

（一）订入控制严重缺位

当前，有关格式条款的订入控制规则，几乎未被适用于格式仲裁条款。出于对格式条款接收方弱势地位的保护，立法者对格式条款提供方施加了提示说明义务。如果提供方未能就格式条款妥善履行提示说明义务，则该条款就不能成为合同的组成部分。 10  在有关仲裁协议效力争议中，有当事人基于这一观点对仲裁协议的效力提出异议。在《民法典》施行前，虽有法院在个别案件中支持这一主张， 11  但各地法院倾向于认为，仲裁条款并非《合同法》第39条所规定的 “免除或限制格式条款提供方责任”的条款，提供方无须向接收方履行提示说明义务，格式仲裁条款也因此未受到“订入控制”制度的规制。 12 

《民法典》第496条强化了对格式条款的“订入控制”，提出“重大利害关系条款”的概念，即格式条款提供方应对接收方具有重大利害关系的格式条款予以提示或说明。但由于《民法典》对重大利害关系界定较为模糊和宽泛，理论界和实务界对何为“重大利害关系”也并未形成统一的认识。 13  这也导致在现有案例中，尽管《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》明确规定“重大利害关系”的提示说明义务同样适用于民法典生效前的合同，但法院似乎依旧遵循着《合同法》时期的思路，对消费者与格式仲裁条款并不涉及“重大利害关系”，《民法典》第496条自然也未被纳入考察格式仲裁条款是否成立的讨论之中。 14

（二）效力审查流于形式

在格式仲裁条款不受限制地进入合同并成为其组成部分之后，司法机关对此类条款效力的考查通常不再涉及《合同法》或《民法典》的相关规定， 15  或以“诉讼与仲裁是两种不同的纠纷解决机制，选择仲裁方式对合同各方主体均是平等的”为由对此一笔带过。仅仅从仲裁条款是否具备《仲裁法》第16条所规定的必要内容以及是否存在第17条的效力瑕疵这两个方面进行考察。由于大多数互联网企业所提供的格式仲裁条款均经过专业人士的起草和审核，格式仲裁条款几乎不会出现不符合《仲裁法》第16条规定的情况，而《仲裁法》第17条所规定的无效情形也十分有限，格式仲裁条款的效力也因此不会受到任何实质性的挑战。

诚然，格式仲裁条款作为确定合同争议解决方式的条款，其效力自然应受《仲裁法》的规制，但仲裁条款或仲裁协议作为诉讼契约的一种亦具备合同特性，对其效力不能只进行程序性审查，还需要进行实体评价。  16 面对广大互联网消费者和用户的格式仲裁条款在发挥仲裁条款基本功能的同时，自然也具备“单方预先订立、重复使用”等格式条款基本特征。现实中，消费者或用户往往无法基于实质的合同自由对格式仲裁条款表示接受，这种表面“自愿”只能实现形式正义，实质正义的补充则需要公权力介入予以矫正， 17  而这是《仲裁法》无法实现的，而需要通过实体审查的方法对其加以规制，这正是现有流于形式的审查制度和实践所欠缺的。

（三）救济途径严重受限

互联网平台的消费者或用户，就格式仲裁条款效力争议的救济路径，亦严重受限。《仲裁法》第20条规定，如果当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院确认仲裁协议或仲裁条款的效力，并强调法院对仲裁协议效力问题拥有优先审查权。出于成本和公信力等方面考虑，当事人通常倾向于选择由法院对格式仲裁协议是否成立或生效进行审查。于2021年7月30日公布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》 18  （以下简称“《仲裁法（征求意见稿）》”）第28条规定，仲裁庭对于仲裁协议存在、效力及管辖权异议享有自主审查权，而若当事人在未经仲裁庭审查的情况下，径直向人民法院提出效力异议的，人民法院不予受理。在此安排之下，法院似乎从原先的主导地位退至监督者的位置，只有在当事人对仲裁庭决定不服并向法院申请司法审查的情况下，法院才会对仲裁协议效力加以审查。

《仲裁法（征求意见稿）》第28条也被视为中国《仲裁法》对国际商事仲裁中通行的仲裁庭“自裁管辖权”的借鉴，19  更是司法机关支持仲裁精神的体现，具有一定积极意义。然而，该规定可能对格式仲裁条款接收方造成巨大的负面影响，甚至剥夺其寻求救济的权利。具体来说，《仲裁法（征求意见稿）》赋予了仲裁庭对仲裁协议效力和管辖权的优先审查权，而根据仲裁机构的仲裁规则，仲裁庭的组成一般须以申请人预缴仲裁费用为前提。 20  倘若《仲裁法》的修订最终采纳了《仲裁法（征求意见稿）》第28条的模式，那么对于以“小额多数”为特征的消费者或用户而言，原先费用较低、过程公开且更为直接的司法审查程序将被程序费用更高、过程保密且更为复杂的“自裁程序”所取代。 21  面对如此复杂而又高昂的仲裁费用，试问又有多少消费者或用户还会愿意去尝试挑战格式仲裁条款的效力呢？

由此可见，在订入控制缺位的情况下，提供格式仲裁条款的一方也被豁免提示说明义务，格式仲裁条款得以直接成为合同的组成部分，而现有效力审查路径又仅仅局限于《仲裁法》的相关规定，几乎不涉及格式条款的效力问题。在只见“仲裁”不见“格式”的审判逻辑之下，仲裁条款司法审查制度或将“退居二线”，这无疑将给消费者或用户的权利救济带来巨大障碍。

综上所述，当前司法审判部门对格式仲裁条款所采取的审查路径，似乎仅强调其作为仲裁条款的一面，而相对忽视了对互联网企业广大消费者、用户作为格式条款接收方的利益保障。借此《仲裁法（征求意见稿）》的机会，有必要重新审视格式仲裁条款的法律规制路径。

四、格式条款视角下的格式仲裁条款审查思路之重塑

重塑格式仲裁条款审查思路的关键在于解决其性质问题，即格式仲裁条款是否成立并成为合同组成部分。从逻辑上来看，《民法典》第496条、第497条和第498条分别从条款的成立、生效与解释对应格式条款订入控制制度、内容控制制度和解释制度， 22  而讨论格式仲裁条款是否成立并成为合同组成部分则需要解决两个问题，即格式仲裁条款是否需要由提供方予以提示说明以及应当如何履行提示说明义务。

（一）格式条款提供方提示说明义务之证成

根据《民法典》的新规，提供格式仲裁条款的一方应当负有提示说明义务。《民法典》第496条第2款增加“与对方有重大利害关系”这一概括性规定，而不再将提示说明义务局限于《合同法》第39条的规定，并与《消费者权益保护法》第26条第1款“遥相呼应”。由此可知，在原先的“免除或者减轻其责任”的格式条款基础上，《民法典》还要求提供格式条款的一方应针对其他“与对方有重大利害关系”的条款向接收方履行提示说明义务，而是否应当对格式仲裁条款予以提示说明，就需要判断该条款是否与接收方之间存在重大利害关系。由于实践中存在种类繁多、权利义务各异的合同，《民法典》无法也不应对“重大利害关系条款”作出过于细致的界定，但这一概括性规定也确实给法律适用带来了难题，司法机关往往无法将重大利害关系的内容和原《合同法》第39条“免除或者限制其责任的条款”或《民法典》“免除或者减轻其责任”之间作出显著区分。  23

有观点认为，《民法典》第470条规定合同一般条款均属于“与对方有重大利害关系”的条款，应受到订入控制制度的相应规制， 24  而其中也包括争议解决条款。笔者持相反意见。《民法典》第470条的合同一般条款虽十分重要，但其中不乏有“个别协商”条款与核心给付条款，不宜也不应一并纳入提示说明的范畴，否则很可能导致合同中的大量内容被标识，反而难以起到提示说明的效果，更无法补正格式条款未进行实质性磋商的缺陷。从文义出发，《民法典》第496条第2款关于应当履行提示说明义务的表述为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，而其中“等”字表明格式仲裁条款对接收方的影响应与免除或者减轻格式条款提供方责任对接收方产生的负面效果相当。

还有观点以“不公平条款”来分析格式仲裁合同条款的效力，这亦与格式条款的规制路径殊途同归。对此，有学者明确指出，此类预先制定的争议解决条款对接收方作出了明显不利的安排，此类条款就可能构成不公平合同条款，而在ofo退押金风波中，消费者由于格式仲裁条款而遭遇的维权障碍也足以证明构成不公平条款的认定并非空穴来风。 25  此外，在性质相同的格式管辖条款 26  纠纷中，司法机关在依据《民事诉讼法解释》第31条认定未经合理提示说明的格式管辖条款无效的同时，也已经意识到格式管辖条款将“使消费者额外负担相较于商品价格明显过高的差旅费用及时间成本，甚至阻却消费者合理的权利诉求” 27  。由于高昂的仲裁费用，格式仲裁条款产生的阻却效果相较于格式管辖条款而言似乎是过犹不及。因此，虽然《民事诉讼法解释》第31条并不能直接适用于格式仲裁条款， 28  但司法机关既然能在此类案件中明确指出滥用格式管辖条款会对消费者权利救济产生现实障碍的问题，那么也应意识到经营者同样可以通过格式仲裁条款实现相同的不当目的。

由此可见，格式仲裁条款对消费者或用户所实际产生的阻却救济之效果与《民法典》第496条“免除或者减轻提供方责任”的影响相当，应认定为与接收方之间存在重大利害关系。因此，此类条款应受到格式条款订入控制制度的规制，须由提供方合理履行提示说明义务后方可成为合同的内容。

（二）格式条款提供方提示义务之履行标准

在多数互联网企业选择采用“点击同意+超链接”这一折中模式的情况下，格式合同得以避免遭遇因用户同意的缺失而引发的效力质疑， 29  因为互联网企业已经通过较为直接的方式对格式合同进行了提示，且用户或消费者也至少从形式上阅读并接受了格式合同， 30  而从结构上作为格式合同一部分的格式仲裁条款也因此得以轻易地“进入”整个合同。然而，仲裁条款具有独立性，其效力不受合同成立、变更、解除、无效的影响。因此，格式合同在文本构成上的一体性不影响订入控制对格式仲裁条款效力的规制，采取合理方式提请接收方注意仍是格式仲裁条款成立的前提，其中关键不在于“合理方式”，而是如何“提请接收方注意”。

当前，理论界多从文件外形、条款内容清晰程度、提示时间、提示程度等方面来考虑是否尽到充分合理的提示义务。 31  相关规范性文件则多强调从文字、符号、字体、颜色等方面入手，强调提示方式应“足以引起对方注意”或具备“显著性”，例如加粗、下划线等。这也是目前互联网格式合同较为惯常的做法。然而，由于互联网格式合同内容繁多，加之合同实体内容往往也包含了需要提供方加以提示注意的其他格式条款，用户或消费者所面临的格式合同极有可能充斥着大量加粗、下划线的条款，而如此“乱花渐欲迷人眼”之势也使这些常用于纸质版格式合同的处理方法无法达到显著性的效果。司法实践中也有法院认识到了这一问题，并在案件审理中指出，涉案格式合同中每一页均有多条黑体标示条款，且黑体标示条款明显多于非黑体字条款。因此，尚不足以认定格式条款提供方已采取合理方式提请接收方注意。 32

笔者认为，需要对互联网格式仲裁条款的提供方规定更高标准的提示义务。首先，互联网格式合同与纸质格式合同虽在法律上均被认定为书面形式，但在接收方实际阅读时却存在巨大差异，由于网页内容十分丰富，接收方在阅读时更容易分散注意力，进而未能注意到加粗、划线等提示内容。 33  其次，互联网格式合同往往篇幅巨大，而格式仲裁条款通常又位于整个格式合同的末尾部分，接收方的阅读往往是草草收场，根本没有耐心逐步阅读至仲裁条款。最后，互联网格式合同及格式仲裁条款又具有“隐身性”，往往仅在首次使用或注册时出现，而往后交易过程中提供方通常不会再次进行提示，而接收方也并不会再次留意或翻看这些规则。 34  由此可见，提示义务的传统履行标准无法适应互联网的发展现状，因而需要对互联网格式仲裁条款的提供方规定更高标准的、适应互联网格式仲裁条款现状的提示义务。

值得说明的是，采取更高的标准并不会显著阻碍互联网企业的发展。互联网格式合同作为信息技术的产物，更高标准的提示义务之履行也应借助信息技术来实现。具体而言，就网页阅读而言，网页虽然不利于阅读长篇文字，但可插入视频、音频等其他载体，提供方大可通过这些媒介对重点条文进行提示和讲解，使接收方得以更为直观、快速地了解具体内容；针对互联网格式合同“隐身性”，提供方可在首次及此后的诸如付款等重要交易环节中通过弹窗等方式对交易环节进行提示。

（三）格式条款提供方说明义务之启动认定

与需要格式条款提供方主动履行的提示义务不同，说明义务通常被认为是一种“被动义务”，须以接收方要求说明为前提。如果接收方未要求说明的，就不会产生说明义务。至于未履行说明义务的法律效果，有学者认为，应认定为该条款已订入了合同，并交由格式条款和合同解释规则处理，因为接收方已经注意到了格式条款的存在。 35  当前，《民法典》第496条并未采取这一立场，而是将不履行说明义务和未履行提示义务的法律效果统一为“不成为合同的内容”，即该格式条款并未成立。 36

笔者认为，针对格式仲裁条款的说明义务应采《民法典》第496条的观点，即直接将未经说明且致使对方没有理解的格式条款排除在合同内容之外。理由有以下几点：（1）《仲裁法》明确规定了仲裁条款的必要内容，而当格式仲裁条款具备了这些必要内容后，格式条款解释规则便失去了发挥的余地，因为无论如何按照“不利于提供格式条款一方”的原则进行解释，都不会对仲裁条款产生实质性影响；（2）仲裁条款作为争议解决条款，其内容并不涉及合同中的具体权利义务，消费者或用户等大众即使能够注意乃至阅读仲裁条款，也无法基于合同中的内容或从一般生活经验中知晓或了解仲裁条款的意义及其法律后果，在缺少说明的情况下，自然无法“理解与其有重大利害关系的条款”；（3）若严格以格式条款解释规则处理未履行说明义务的情况，则很可能导致格式条款提供方先行“精心设计”仲裁条款，进一步挤压解释空间，再通过怠于履行说明义务的方式强行将格式仲裁条款“护送”至合同之中，如此一来，“小额多数”的消费者或用户的利益便愈发难以获得保障。可见，唯有强调未经说明条款不得成为合同组成部分，方能形成一套完整的格式仲裁条款订入控制规则。

（四）对格式仲裁条款的内容控制规则之填补

上文各部分从格式仲裁条款的“订入控制”出发，规范提供格式仲裁条款方的提示说明义务。然而，通过订入控制审查的格式仲裁条款并不代表其当然有效，还应经过实质的内容审查对其效力作出判断，即对订入控制无法规制或排除的部分格式条款进一步作出评价。
当前对格式仲裁条款的司法审查方式似有失偏颇。具体来说，面对格式仲裁条款的效力质疑之声，法院却在“支持仲裁”和弱势一方权利救济的价值冲突中选择了支持前者，其主要理由便是“诉讼与仲裁是两种不同的纠纷解决机制，选择仲裁方式对合同各方主体均是平等的”。然而，这一观点忽视了格式仲裁条款对实体权利的救济影响。格式仲裁条款的提供方通过网络与全国各地的用户订立格式仲裁条款。一旦产生争议，对以“小额多数”为特征的消费者或用户而言，花费高额仲裁费及差旅费参与仲裁并非明智之举，当事人也只能“望洋兴叹”，无奈地打起权利救济的“退堂鼓”。由此可见，格式仲裁条款不仅排除了法院对争议的管辖，更产生了“劝退”格式仲裁条款接收方启动仲裁的现实效果，接收方寻求救济的实体权利也因此遭到实质性影响。

确认格式仲裁条款是否有效还应继续考察此类条款对消费者或用户所产生的实际影响究竟构成《民法典》第497条中的哪一项无效事由。相对于《合同法》第40条，《民法典》第497条第2项增加了“合理性”审查标准，即只有当“免除或者减轻其责任、加重接收方责任、限制接收方主要权利”达到了不合理的程度后，该格式条款方可认定为无效，否则便是有效。若格式仲裁条款直接构成《民法典》第497条第3项所规定的“提供格式条款一方排除对方主要权利”，则无须考虑是否合理，即可径直认定为无效。笔者更倾向于采取仍考量条款“合理性”的立场。例如，在跨境电商平台交易中，消费者面对的交易对象是外国公司，因此普通的诉讼程序将无法实现权利救济，而格式仲裁条款则成为了更为可行的救济方式。另一方面，仲裁作为一项替代性争议解决机制，对其效力否定不宜过于武断，否则仲裁程序的公信力也将因此受到影响。具体而言，“合理性”应关注仲裁程序是否必须、诉讼程序可否替代以及格式仲裁条款提供方设置该条款的目的等方面。更重要的是，“合理性”应关注格式仲裁条款当事人之间是否存在真正的意思自治、是否存在真正的合意。

五、代结语：既要识“仲裁”，更要辨“格式”

格式仲裁条款不仅会影响到当事人的程序性权利，更会对当事人的实体权利产生影响。 37  因此，针对既具备“预先订立、重复使用”特征，又发挥着明确争议解决方式的格式仲裁条款的效力审查，不应偏居于《仲裁法》一隅，而应结合《仲裁法》和《民法典》的相关规定，采取“先形式性规制后实质内容审查”的逻辑顺序来分别对格式仲裁条款的成立与生效进行考察和评价。本文提出，有必要回归到合同条款成立与生效的分析原点，对格式仲裁条款采取如下“两步走”的效力评价路径。

第一，就格式仲裁条款成立而言，此类条款应首先满足一般仲裁条款的成立要件，包括必须采取书面形式、当事人意思表示一致等成立要件。在此基础之上，司法机关还应对其是否符合格式条款成立的相关规定进行考察。若格式仲裁条款的提供方未履行或未能合理地履行提示义务，或经接收方的要求但未能履行或未能履行说明义务的，即使格式仲裁条款满足了《仲裁法》规定的成立要件，也应基于格式条款订入控制规则认定该条款未成立。

第二，就格式仲裁条款生效而言，此类条款也应同时受到《仲裁法》与《民法典》的考查，方能完成对格式仲裁条款的效力评价。具体而言，格式仲裁条款必须符合《仲裁法》第16条的规定，具备明确的仲裁事项以及选定的仲裁机构，且不存在《仲裁法》第17条规定的无效事由。与此同时，格式仲裁条款还应受到内容控制规则的规制，应从实体角度探析格式仲裁条款是否会产生实际剥夺消费者主张法律救济的权利的效果。《仲裁法（征求意见稿）》对《仲裁法》第16条进行了实质性修改，免除了仲裁协议中必须明确仲裁机构的要求，大有放宽针对仲裁条款生效标准之势。如此一来，《民法典》第497条、《消费者权益保护法》第26条等内容控制规范更应发挥其效力审查之作用，避免本应代表着高效、平等、意思自治的仲裁程序沦为互联网企业等经营者规避自身责任、阻碍广大用户和消费者实现救济的工具。

（责任编委：梁意  38 ）

注释：

* 蔡文豪 北京植德（上海）律师事务所 律师 华东政法大学国际金融法律实务方向法律硕士 手机号：18521776232 通讯地址：上海市长宁区长宁路1133号长宁来福士T1办公楼1801室 电子邮箱：caiwenhao19940914@163.com。

1.《仲裁与法律》是中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会和中国国际商会仲裁研究所主办，专门研究仲裁与法律问题的全国性法学读物。本出版物自出版二十多年来，始终贯彻仲裁基本原则，坚持仲裁理论与实践相结合，突出对重大仲裁理论与现实问题的研究，追求学术创新，严守出版宗旨，在仲裁界、法律界和经贸界颇具影响。辟有如下栏目：仲裁动态、理论前沿、实务探析·、·国际视野等。

2.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第918页。

3.如《领英用户协议》第1.3条：“我们可能会不时修改本合同、我们的《隐私政策》及《Cookie政策》。若有重大更改，我们会通过“服务”或其他方式向您发出通知，使您有机会在更改生效之前查看更改…….若反对任何更改，您可注销帐号……”，http://cn.linkedin.com/legal/user-agreement?trk=registration-frontend_join-form-user-agreement，2021年8月13日访问。

4.宋建立：《瑕疵仲裁协议的司法审查》，载《人民司法》2018年第19期。

5.中国互联网协会：《2020年中国互联网企业100强榜单》，载腾讯新闻2020年11月2日，http://xw.qq.com/amphtml/20201102A09F7Q00，2021年8月13日访问。

6.福布斯：《全球百大互联网公司排名（Top 100 Digital Companies）》，http://www.forbes.com/top-digital-companies/list/，2021年8月13日访问。

7.这一未使用格式仲裁条款的企业为亚马逊（Amazon）公司。

8.《天猫国际争议处理规范》，http://rule.tmall.hk/rule/rule_detail.htm?spm=0.0.0.0.S68e4q&id=1519&tag=self，2021年8月13日访问。

9.《网易云音乐服务条款》，http://st.music.163.com/official-terms/service，2021年8月13日访问。

10.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第922页。

11.如上海埃斯埃医疗技术有限公司与莱茵技术（上海）有限公司其他合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终4718号民事裁定书。

12.如刘春香与广州市金璟置业发展有限公司申请确认仲裁协议效力案，广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民特448号民事裁定书、朱向军与天津中海海盛地产有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷案，天津市第二中级人民法院（2020）津02民特72号民事裁定书、陈松林与北京火币天下网络技术有限公司申请确认仲裁协议效力异议监督案，北京市高级人民法院（2018）京民申1737号民事裁定书、杭州网易雷火科技有限公司与张燕申请确认仲裁协议效力案，北京市第二中级人民法院（2016）京02民特145号民事裁定书。

13.王天凡：《<民法典>第496条格式条款的定义及使用人义务评注》，载《南京大学学报》2020年第6期。

14.如徐莫珂与中国国家铁路集团有限公司申请确认仲裁协定书议效力案，河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民特24号民事裁定书、张全乐与北京恒冠国际科技服务有限公司申请确认仲裁协议案，北京市第四中级人民法院（2021）京04民特356号民事裁定书。

15.陈帅帅与北京拜克洛克科技有限公司车辆租赁合同纠纷案，北京市第一中级人民法院（2018）京01民终6155号民事裁定书。

16.姚振：《服务合同纠纷视角下重大利害关系格式条款的司法认定》，第四届上海司法高峰论坛暨上海法院《民法典》司法实务论坛。

17.胡安琪、李明发：《网络消费格式管辖条款三维规制体系论:方式、对象及逻辑顺位》，载《河北法学》2020年第38卷第11期。

18.中华人民共和国司法部：《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》，载中华人民共和国司法部官方网站2021年7月30日，http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/lfyjzj/lflfyjzj/202107/t20210730_432967.html，2021年8月13日访问。

19.中华人民共和国司法部：《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》，载中华人民共和国司法部公开征求意见系统2021年7月30日，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=4518，2021年8月13日访问。

20.如《北京仲裁委员会仲裁规则》第9条和第20条。

21.仅以相关费用为例，北京仲裁委的仲裁费用最低为：17000元（详见：《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心案件收费标准》）；中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁费用最低为6100元（详见：《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表》）；上海国际仲裁中心的仲裁费用最低为5100元（详见：《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁费用表》）

22.肖建国、刘文勇：《消费格式合同管辖协议效力研究——兼论<民诉法解释>第31条的规定》，载《北方法学》2019年第13卷第6期。

23.王天凡：《<民法典>第496条格式条款的定义及使用人义务评注》，载《南京大学学报》2020年第6期。

24.最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第246页。

25.央广网：《ofo退99元押金要先交6100元仲裁费 清华女生起诉ofo期待二审改判》，载央广网2020年8月12日，http://new.qq.com/omn/20200806/20200806A0TPA700.html，2021年8月13日访问。

26.格式仲裁条款和格式管辖条款均属于争议解决条款，后者通常是指经营者使用格式条款与消费者预先订立的管辖协议，用于确认相关合同争议的管辖法院。

27.文海宣：《天猫管辖协议被认定无效》，载人民法院报2015年03月19日， http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-03/19/content_95620.htm?div=-1，2021年8月13日访问。                     

28.理论界对《民事诉讼法解释》第31条是否能够直接适用于格式仲裁条款存在一定争议，笔者认为这一规定解决的是经营者和消费者之间诉讼管辖法院选择的问题，须以当事人选择诉讼方式解决争议为前提，而格式仲裁条款是当事人之间争议解决方式的选择，二者非属同一法律问题，因此不能直接适用。

29.北京市海淀区人民法院：《涉互联网商事典型之三-李某诉某电商平台网络购物合同纠纷案》：“原告李某使用微信账号注册登录平台APP购物时，无需阅读并同意《用户服务协议》内容，即阅读并点击同意的操作并非使用微信账号登录平台APP购物的前置程序，且查看协议的链接系以极为不明显的方式展示于手机界面中，极易被用户忽略。因此李某在使用其微信账号登录平台APP购物时，未对协议条款表示承诺，故该协议并未成立、生效，对李某无法律约束力”，载中国法院网网上直播2019年4月27日，http://www.chinacourt.org/chat/chat/2019/03/id/51294.shtml，2021年8月13日访问。                     

30.此为普通法系常见的“签字即为同意”规则，中国《合同法》、《民法典》虽未明文规定，但在解释上通常肯定其存在。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第926页。另见崔建远主编:《合同法(第4版)》，法律出版社2007年版，第64页；王利明：《合同法研究(第1卷)》，中国人民大学出版社2002年版，第395页。

31.胡安琪、李明发：《网络平台用户协议中格式条款司法规制之实证研究》，载《北方法学》2019年第13卷第1期。

32.万峰与苏宁云商集团股份有限公司买卖合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2016）京02民辖终560号民事裁定书。

33.孙丁丁与江苏苏宁易购电子商务有限公司买卖合同纠纷案，江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民辖终字第00253号民事裁定书。

34.王天凡：《<民法典>第496条格式条款的定义及使用人义务评注》，载《南京大学学报》2020年第6期。

35.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第926页。

36.《中华人民共和国民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

37.胡安琪、李明发：《网络消费格式管辖条款三维规制体系论:方式、对象及逻辑顺位》，载《河北法学》2020年第38卷第11期。

38.梁意，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁研究所职员。