覃华平*

摘要：投资者与东道国投资仲裁机制近几十年来一方面被广泛运用，另一方面也暴露出一些问题，包括仲裁裁决缺乏一致性、仲裁费用高昂、仲裁程序冗长以及仲裁员缺乏多元性和公正独立性等。国际社会提出了诸多解决方案，包括设立仲裁上诉机制和建立国际投资法庭等。就设立仲裁上诉机制而言，其可行性值得怀疑，不应作为对国际投资仲裁改革的方向。可以通过制定国际统一投资协定范本、组织专家委员会对国际投资条约主要内容进行重述以及提高仲裁员多样性和专业能力方面对国际投资仲裁机制予以完善。

关键词：投资仲裁  ISDS  上诉机制  投资法庭  

一、引言

根据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）公布的数据，截至2019年2月，各国签订了大约2970个双边投资条约，其中2367个处于生效状态；另外还有383个其他条约中包含有投资条款，生效的有312个。 1  此外，1987年到2017年，共有855起投资者与国家之间的投资争议案件得到解决，其中超过半数以上的案件是在解决投资争端国际中心（ICSID）解决的。 2  从这些统计数据可以看出，一方面各国对国际投资高度重视，积极签订双边投资条约，促进资本的国际流动，从而带动经济发展。另一方面，投资者与东道国之间的投资争端有快速增长的趋势，1987年只有一起投资争议案件，在之后的五六年时间里为零，而进入21世纪后，投资争议案件呈现逐渐增长的趋势，在2015年达到最高，大约有80起投资争议案件。 3  需要指出的是这些争议解决数据是针对投资仲裁而言的，但事实上投资者与东道国之间的投资争议不仅可以通过仲裁的方式解决，还可以通过调解、协商以及东道国行政司法体制解决。即便是通过国际仲裁解决，由于仲裁的保密性特点，有些仲裁案件可能并未公布。因此上述数据不能完全反映投资者与东道国之间争议的完整情况，其真实数据应该大于上述统计数据。但根据这些数据基本可以判断，仲裁是解决投资者与东道国之间投资争议的重要方式。本文认为导致投资争议案件增加的原因主要有两个：第一，国际投资条约的广泛签订一方面促进了跨境投资的快速发展，另一方面也使争议发生的概率相应增加。目前大约90%的双边投资条约属于第一代双边投资条约  4 ，对当代社会面临的环境问题、人权问题等缺乏相应的规定，因此在东道国采取相应的政策或措施以解决这些国际社会问题时，很有可能触及投资者的利益，这就不可避免地会导致一些争议的发生。另外，第一代双边投资条约的东道国一般都是发展中国家或欠发达国家，他们在签订条约时主要考虑因素是尽可能吸引外国投资，而较为克制行使自己作为主权国家的规则制定权，但在经济发展过程中由于情势变化又不愿或不能完全履行这种克制义务，因此也会导致争议的发生。第二，国际社会对投资者与东道国仲裁机制的熟悉与认可程度的提高也使得投资争议数量的增长。这方面尤其得益于1965年《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）5  的签订。《华盛顿公约》是在国际复兴开发银行（世界银行）主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约，其目的在于为解决国家和外国私人投资者之间的争议提供便利，促进相互信任的气氛，并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”（ICSID），作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。1966年，ICSID成立，具有独立的法人资格，并享有公约规定的特权和豁免权。ICSID在成立之后的20年间都没有案件，自1987年才开始管理第一起案件。从后面案件数量的增长来看，ICSID得到了投资者与国家普遍认可，是目前世界上解决投资者与东道国投资争端的主要机构。近几十年来，国际社会不断对其进行完善，以更好地服务投资者与东道国，促进国际投资的良性流动，在对投资者的保护与促进东道国经济发展之间取得最大平衡。即便如此，投资者与东道国之间的投资仲裁机制在实践中面临来自各方面的检视甚至猛烈批判。为进一步完善该机制，国际社会作了很多努力，这些努力来自各个方面：包括政府间与非政府间的国际组织，前者如ICSID、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、UNCTAD，后者如国际律师协会（IBA）、国际商事仲裁委员会（ICCA）等，还有以及很多知名的国际仲裁机构。根据UNCITRAL第三工作组的调研，目前投资仲裁主要存在以下三个问题：  6 （1）投资仲裁裁决的一致性、连贯性、可预见性以及正确性；（2）仲裁员的指定以及仲裁员的公正性与独立性；（3）投资仲裁程序的费用和耗时。针对这些问题，国际社会提出了不同的解决方案，这些方案互相关联，但又侧重不同。针对第一个问题提出的解决方案包括设立投资仲裁上诉机制，本文将针对该问题进行论述，探讨该机制是否可行。

二、投资仲裁裁决不一致的样态及成因

一致性是指在某个法律体系下判决结果具有内在的连贯性和协调性，这种一致性能使法律适用具有可预见性，从而保障法律体系的公信力。相反，如果在相同的法律体系下判决结果互相矛盾，这就会损害法律适用的可预见性，从而导致对该法律的怀疑。在国际投资仲裁领域，仲裁裁决的不一致性已经受到广泛关注，很多学者试图通过对有关裁决进行分析找出导致这种不一致的原因，并试图提出解决方案。  7 有学者将这种不一致性归纳为四种情况  8 ：

第一，对相同条约做出不同解释。有些投资保护条约在实践中被多次援引，而不同的仲裁庭在裁决不同案件时可能对同一条约做出不同解释，比如《北美自由贸易协定》（NAFTA）和《能源宪章条约》（ECT），这两个条约在实践中被多次作为解决投资者与东道国争议的准据法。

第二，对不同条约中相同或类似用语做出不同解释。由于很多双边投资条约都是以一定的条约范本签订的，因此在用语方面有相同或类似的现象。在投资仲裁中当事人往往援引之前仲裁庭做出的对自己有利的条约解释结论，但是国际投资仲裁中尚未确立先例原则，因此各个仲裁庭具有独立解释条约的权力，不受之前裁决的约束，这也导致了裁决不一致。

第三，对东道国就适用条约的意图做出不同解释。在根据NAFTA提出的投资仲裁中，这种情况时有发生，这促使美国、加拿大和墨西哥成立了NAFTA自由贸易委员会专门就条约有关术语做出有约束力的解释。 9 

第四，国际法或国内法与公众期望不一致导致裁决缺乏一致性。这种不一致性是一个新产生的现象，也是颇具争议的一个问题。由于公众对环境保护、公共健康、劳工权益以及人权保障等问题日益关注，这就可能导致仲裁庭对相应日益复杂的国际法或国内法做出不一致的解释。

IBA分委员会在2018年11月份发布的报告中也对投资仲裁裁决的不一致情形做了分析。 10  该报告认为，在投资仲裁中，条约起草者故意将很多法律用语的外延设定得较为宽泛，以使其能够适用于广泛情形，这就为不同的解释打开了方便之门。另外在投资仲裁中，当事人可以自由指定仲裁员，组成仲裁庭，将不同的案件置于不同的仲裁机构或仲裁庭管辖，这种非集中性（decentralized）也可能导致裁决的不一致。最后，相对国际贸易以及其他领域仲裁的发展，投资者与东道国投资仲裁发展的历史很短，很多制度尚处于形成和完善当中，这也不可避免地导致裁决缺乏一致性。

此外，国际投资自身的特点也进一步放大了裁决不一致的问题，比如，东道国的某一项措施可能影响来自不同国家的投资者，这些投资者可能根据其母国与东道国签署的双边投资条约提起仲裁，组成不同的仲裁庭。这些仲裁庭可能对同样的措施以及类似的事实问题做出不同的解释，从而做出不同的裁决结果。这种情形加剧了对投资仲裁裁决结果不一致的批判。另外，由于国际投资仲裁涉及到东道国的国际形象和社会公共利益，甚至还可能涉及到东道国官员的政治廉洁问题，因此一旦发生争议，往往受到较高关注度，公众要求对投资仲裁程序以及裁决结果予以公布，提高透明度。很多ICSID仲裁裁决在ICSID网站上都能找到详细信息，包括仲裁案件的立案时间、仲裁庭的组成、有关仲裁程序令以及裁决结果等。这些公开的信息一方面满足了东道国国民对政府行为的知情权，但是另一方面也使仲裁裁决置于广泛监督之下，尤其是很多学者和实务人士对裁决所作的批判性研究，加剧了公众对国际投资仲裁裁决不一致的不满。

一方面是对国际投资仲裁裁决不一致的强烈批判，但另一方面也有学者提出不一致性是国际投资仲裁所固有的特点。他们认为消除这种不一致性不利于仲裁庭以更精确、更诚实和更透明的方式对案件作出裁决。 11  不过大部分观点认为对国际投资规则采取一致性的解释是一种理想状态，国际社会应当采取相应的措施达成此目标。在“萨伊博姆诉孟加拉国案”（Saipem v. The People’s Republic of Bangladesh）中，虽然仲裁庭并不认为之前其他仲裁庭的裁决对其具有约束力，但认为应当对之前的裁决予以适当参考（due consideration），并明确表示确保裁决的一致性是仲裁庭的职责，是实现国际社会（包括国家和投资者）对法治确定性正当期望的必然要求。 12  但是这种观点也远未获得一致认可，在“伯灵顿资源诉厄瓜多尔案”（Burlington Resources v. Ecuador）中，该仲裁庭的首席仲裁员和“萨伊博姆诉孟加拉国案”案为同一个人，即加布里埃尔（Gabrielle Kaufmann-Kohler）教授，但是该仲裁庭就裁决一致性问题并未能达成一致观点，作为边裁之一的布丽奇特（Brigitte Stern）教授明确表示她的职责是根据案件自身的情况作出裁决，而不受制于任何明显的判例法发展趋势的影响。  13

综上可以看出，对国际投资仲裁裁决不一致的正当性问题的讨论远未结束，并可以预见该讨论在未来很长一段时间内还将继续。本文认为消除这种不一致性是不可能的，也不符合仲裁的基本理念，我们只能在适当的范围内控制不合理的不一致性。

三、应对投资仲裁裁决不一致的救济机制

目前国际投资仲裁大致可以分为ICSID仲裁与非ICSID仲裁，ICSID仲裁有其自成体系的机制，包括救济机制与裁决的执行机制，而非ICSID仲裁主要是通过国际知名仲裁机构进行管理的仲裁，当事人在这种情况下享有的救济机制主要依靠仲裁地法院和裁决执行地法院提供。

（一）ICSID仲裁的救济机制

如前述，目前大部分投资仲裁都是在ICSID中心进行的，根据《华盛顿公约》，当事人就裁决享有如下救济机制：

第一，请求对裁决做出解释。根据《华盛顿公约》第50条之规定，当事人可以请求ICSID秘书长对裁决做出解释。

第二，请求对裁决进行审查。《华盛顿公约》第51条规定，裁决作出后，如果当事人发现某些事实可能会实质性地影响裁决结果，那么该当事人可以请求对裁决进行审查，只要这些事实在仲裁庭作出裁决时不为仲裁庭或申请人所知悉，或者申请人对该事实不知情并非出于其疏忽。

第三，请求撤销仲裁裁决。根据《华盛顿公约》的规定，当事人在满足下列情形之一时可以请求秘书长撤销仲裁裁决：（1）仲裁庭的组成不恰当；（2）仲裁庭明显超越权限；（3）仲裁庭成员具有腐败行为；（4）仲裁程序严重背离根本的程序规则；或者（5）裁决未能陈述据以作出的理由。

需要注意的是，不论是对裁决进行解释还是审查，抑或请求撤销，在性质上都不属于对裁决进行上诉。在对裁决做出解释或审查时，如果秘书长同意申请，该解释或审查应当由作出裁决的仲裁庭进行。事实上在实践中请求该救济的案件数量非常有限。 14  对于撤销裁决，则应当组成新的三人特设委员会对裁决进行审查，特设委员会成员应当从ICSID仲裁专家名单中指定。审理的结果可能导致裁决部分或全部被撤销，也可能维持仲裁庭的裁决。在裁决被部分或全部撤销时，裁决相应地被认定为无效，该争议应当提交新的仲裁庭裁决。另外，在撤销程序中，特设委员会不得对裁决的事实问题进行审理，也就是说只能就公约规定的撤销事由进行审查。事实上，该撤销程序设置的初衷就是为了确保仲裁程序的完整性与正当性。 15  可以说ICSID有其自成体系较为完善的争议解决机制，该机制随着实践的发展也在不断地改革完善。

（二）非ICSID仲裁的救济机制

尽管绝大部分投资者与东道国投资仲裁是通过ICSID解决的，但是也有一部分案件当事人选择在国际商会（ICC）、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）以及常设仲裁法院（PCA）解决争议，或者组成临时仲裁庭根据UNCITRAL仲裁规则解决争议。这些仲裁机构的仲裁规则和UNCITRAL仲裁规则都没有设置内部上诉程序，仲裁裁决属于一裁终局，也就是说当事人不可能就事实问题提起上诉，当事人享有的救济机制主要是请求仲裁地法院撤销裁决。与ICSID仲裁不同，在这些仲裁机构或根据UNCITRAL仲裁规则进行临时仲裁需要确定仲裁地，仲裁地的法院对撤销裁决具有管辖权。各国规定撤销裁决的事由虽不完全相同，但一般说来属于程序性的，并且没有对仲裁裁决的当事人做出区分，从这个角度看，投资者与东道国的投资仲裁此时具有很强的商事仲裁特征。鉴于UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》在世界范围内得到的广泛认可，其规定的撤销裁决的事由值得参考  16 ：(a) 提出申请的当事人提出证据，证明有下列任何情况：(i) 第 7 条所指仲裁协议的当事人有某种无行为能力情形；或者根据各方当事人所同意遵守的法律或在未指明法律的情况下根据本国法律，该协议是无效的； (ii) 未向提出申请的当事人发出指定仲裁员的适当通知或仲裁程序的适当通知，或因他故致使其不能陈述案情；或(iii) 裁决处理的争议不是提交仲裁意图裁定的事项或不在提交仲裁的范围之列，或者裁决书中内含对提交仲裁的范围以外事项的决定；如果对提交仲裁的事项所作的决定可以与对未提交仲裁的事项所作的决定互为划分，仅可以撤销含有对未提交仲裁的事项所作的决定的那部分裁决；或(iv) 仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的约定不一致，除非此种约定与当事人不得背离的本法规定相抵触；无此种约定时，与本法不符；或(b) 法院认定有下列任何情形：(i) 根据本国的法律，争议事项不能通过仲裁解决；或(ii) 该裁决与本国的公共政策相抵触。将该条规定与《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）关于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的事由进行比较发现，两者基本是一致的，审查的内容基本属于程序性事项，不涉及实体问题的审理，从而保证仲裁裁决的终局性。

综上可以看出，在国际投资仲裁领域，当事人只能就仲裁程序问题提出救济，不得对实体问题申请再审，也没有所谓的上诉机制可供援引，正是在这种背景下，有人提出了设立上诉机制的方案。那么仲裁程序中的上诉机制能否解决裁决不一致的现象呢？其可行性有多大？本文将进一步对此进行论述。

四、上诉机制的合理性与可行性研究

在投资仲裁中设置上诉机制的讨论并非这一两年才开始的，早在2004年ICSID改革其程序规则时就正式提出设置上诉机制的建议，但该建议并未得到ICSID成员国的积极支持，因此只能作罢。2018年ICSID在其修改建议中没有再次将设置上诉机制作为改革议案提出，但是关于该问题的讨论一直在持续。 17  归纳起来，设立上诉机制的模式主要有两种：一是在双边投资条约中设立仲裁上诉机制，该机制约束的对象比较固定，就是双边条约的东道国和另一缔约国的投资者；二是设立多边投资仲裁上诉机制，该机制为常设性的，可以解决所有投资者与东道国之间的投资争议。不论是常设性上诉机制还是临时性上诉机制，其审理的对象都是仲裁裁决。尽管学者们对设立上诉机制提出了诸多建议和议案，论证其合理性与可行性，但是本文认为设立投资仲裁上诉机制不论是从法理上还是从实践上均不可能实现其设立目标，不具有可行性。 18 

（一）仲裁裁决的终局性问题

一裁终局是仲裁的一个基本原则，也是相对诉讼而言的一大优势，其目的是使争议能够得到快速低廉地解决。该原则在《纽约公约》《UNCITRAL仲裁示范法》《ICSID公约》以及国际主要的仲裁机构仲裁规则中得到了充分肯定。该原则也被世界各国所广泛认可，这从《纽约公约》和《ICSID公约》缔约国的数量以及世界各国国内仲裁立法对《UNCITRAL仲裁示范法》的广泛参考可以证明。在投资仲裁中，投资者对一裁终局原则也高度认可，认为该原则是国际仲裁的一个基本特征。 19  当然一裁终局并不意味着无视裁决的一致性与正确性，事实上在投资仲裁中东道国或公众对裁决的正确性更为关注。那么裁决的一致性与正确性是同一个问题吗？它们是否可以通过设立仲裁上诉机制实现呢？本文认为值得商榷。

就裁决的一致性与正确性而言，这属于性质不同的两个问题。如前述，一致性是指在相同的法律体制下，就相同的案件作出同样的裁决。在不考虑裁决作出者的情况下，一致性的实现需要一定的前提条件，那就是相同的法律和相同的案件事实。但是在国际投资中，目前并不存在像WTO体制下相对统一的法律制度，这从目前多达3000多个投资条约可见一斑，这说明国际投资法律体系具有碎片化特征，这主要是由于各国经济发展程度和投资环境不同造成的。那么一致性的前提之一相同的法律制度在国际投资仲裁中是不具有普遍性的，因此不可避免地导致裁决不一致。在国际投资仲裁中，遭致广泛批评的关于裁决不一致的案件主要涉及到阿根廷。 20  阿根廷在2001年遭遇重大经济危机，政府采取了一系列措施应对危机，从而大范围引发了投资争议。 21  在这些案件中，阿根廷提出的主要抗辩事由是国家危急免责，但是不同仲裁庭作出了不同裁定。之后阿根廷对几个裁决提出撤销请求，但均被特设委员会驳回。 22  在这几个案件中，阿根廷依据的撤销理由是仲裁庭的组成不当，但是特设委员会却保持了决定的一致性，认为其无权审查案件可能涉及到的实体问题。不过特设委员会的决定和推理却遭到了批判，认为其没有很好地行使ICSID公约第52条规定的审查职能，在一定程度上混淆了撤销和上诉职能的根本区别。 23  另外，投资条约中的有些法律用语本身就不易达成一致解释，比如公平待遇原则（fair and equitable treatment）、充分保护与保障原则（full protection and security）、透明度原则（transparency）、武断与歧视（arbitrary and discrimination）等。这些法律概念外延丰富，往往需要结合案件的具体情况进行解释。其实缔约国在缔结有关条约时也未必不清楚这些概念在实践中可能导致不同的解释，但是为了尽可能涵盖实践中可能发生的情形，于是有意选择这些较为宽泛甚至模糊的法律概念。这种立法技巧一方面反映了国际投资实践发展的需要，但另一方面也导致了不同仲裁庭可能做出不同的解释，从而产生裁决不一致的情形。

裁决不一致是否意味着裁决不正确呢？或者反过来说裁决一致就是正确的呢？本文认为不能简单地做出肯定回答。裁决正确与否应当根据个案判断，需要检视的问题包括案件事实是否清楚、证据是否确凿、法律适用是否正确，而这些标准往往具有一定的主观性，在一定程度上取决于当事人律师的抗辩能力以及对仲裁庭的影响力，当然仲裁员自身的能力也会影响其裁决的作出。那么在这种情况下，很难将不同仲裁庭作出的裁决进行横向比较，从而得出哪个裁决是正确的，哪个是错误的，也就是说裁决不一致并不必然缺失正当性，裁决一致也不必然说明裁决是正确的。从前述特设委员会对阿根廷撤销请求的决定就可以看出，一致的决定并不意味着免受挑战。而设立上诉机制的目的是想解决裁决的不一致性，从而实现裁决的正确性。那么在目前国际投资法体系下，即便存在上诉机制，也很难说上诉审的法官或仲裁员能作出所谓正确的裁决。另外上诉审的法官或仲裁员不论是专职的还是临时的，都面临着任职资格的问题。如何确保这些人士具有比现有仲裁员的水平更高，更有能力作出所谓正确的裁决，恐怕并非易事，因为目前活跃在国际投资仲裁界的仲裁员普遍都具有较高的法律水平与专业素养。如果上诉机制能制定出一套更先进、更完善的选择法官或仲裁员的机制，那么该机制事实上可以直接用于解决目前导致投资仲裁被批评的一个问题，即仲裁员的指定与任职资格，而无需再大动干戈地设立仲裁上诉机制。正如IBA 2018年报告所指出的，“常设的或半常设的上诉机制并不能确保条约解释的精确性”，其他机制，比如国家之间设立的有约束力的联合解释机制也可能会取得裁决的一致性和精确性。 24  因此，解决问题的关键是要找到导致问题产生的根本原因。导致目前仲裁裁决缺乏一致性的根本原因是国际投资条约体系的分散性、碎片化和重叠性，要从根本上解决问题各国应当将其旧的双边条约予以现代化，要么修订，要么重新签订。  25

由此可见，仲裁上诉机制并不一定能取得其设立的主要目标，即裁决的一致性与正确性，但是该机制却有可能对投资仲裁产生其他负面影响。比如，败诉的一方当事人可能利用上诉机制拖延程序，使仲裁裁决无法得到执行，从而使本已遭遇诟病的冗长昂贵的投资仲裁更加雪上加霜。另外，上诉机制还有可能迫使投资者放弃仲裁，转而诉诸于东道国国内救济或者其他争议解决渠道（比如欧盟力推的国际投资法院），这从长远来看不利于投资仲裁的发展，最终的结果是影响投资者的积极性，不利于资本的国际流动，也就不利于东道国经济的发展，使国际投资陷入恶性循环。

（二）上诉机制对当事人意思自治的限制

意思自治是仲裁的另一个基本原则，相对诉讼而言，仲裁当事人享有高度自治权，包括是否将争议提交仲裁，选择临时仲裁还是机构仲裁，选择仲裁地、仲裁语言，指定仲裁员，选择仲裁程序规则等。但是在目前设计的上诉机制中，当事人将丧失选择仲裁员的权利，对仲裁地或程序规则也可能没有选择的余地。那么这对当事人，尤其是对投资者来说，上诉机制完全不同于仲裁，该机制具有强烈的司法特征，而当事人之所以选择仲裁，其目的就是想避免司法中东道国太强的主权特性，使其争议能通过民间的相对平等的方式得以解决。因此上诉机制的设立有悖于仲裁的另一基石：当事人意思自治原则。

（三）上诉机制设想尚未取得国际社会广泛认可

美国在2002年《两党贸易促进授权法案》（Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002）中要求政府在进行贸易协定谈判时应当加入关于建立“旨在提供对贸易协定中的投资条款做出协调一致解释的上诉机制或类似机制”的条款。 26  该法案这一要求在美国随后缔结的一些自由贸易协定中得到了体现。另外，美国2004年双边投资协定范本（2004 US Model BIT）通过附件D再次重申了这一要求，根据该附件，美国要求在双边投资协定生效之日起三年内，双方应当就投资者与东道国争议解决条款考虑设置上诉机制。 27  美国这一做法似乎对其他国家也有所影响，比如2015年中国和澳大利亚签订的自由贸易协定中就有类似条款，要求缔约双方在协定生效后三年内启动关于建立双边上诉机制的谈判。 28  然而有意思的是美国在其2012年双边投资协定范本中将附件D予以删除，从而改变了之前要求设立投资者与东道国争议解决上诉机制的做法。 29  换句话说，美国在谈判双边投资协定时，并不要求其他国家考虑设置双边上诉机制。但是对于多边上诉机制，美国2012年范本与2004年范本一样，要求缔约方考虑将争议解决置于多边上诉机制之下，如果国际社会将来能够设置这样的多边上诉机制。 30  由此可见，美国已经放弃了设置双边上诉机制的想法，但是对多边上诉机制依然抱有期望。 31  然而美国在2018年11月30日签署的《美国-墨西哥-加拿大协议》（USMCA） 32  中，似乎偏离了其自2002年到2012关于设立双边或多边上诉机制的实践，与2012年到2016年在TPP中的做法也不一致，主要表现在：第一，USMCA对是否设立上诉机制审查仲裁庭就协议项下投资者与东道国争议作出的裁决未作规定；第二，USMCA对是否就设立再审机制进行谈判未作要求，也未有鼓励；第三，USMCA偏离投资仲裁最显著的规定是取消了美国和加拿大之间投资者与东道国投资仲裁的做法，对于美国和墨西哥之间投资者与东道国的投资仲裁也做了明显限制。从美国关于投资仲裁的实践来看，我们似乎可以得出以下结论：美国对目前投资仲裁的实践并不满意，其试图通过设立投资仲裁上诉机制以消除其不满，但似乎这种努力并没有达到其目的，因此转而试图在很大程度上否定投资仲裁。

相对美国的做法来说，欧盟似乎更激进。 33  欧盟委员会试图通过设立一个多边投资法院（包含上诉机制）来取代现有的投资者与东道国投资仲裁机制。 34  尽管欧盟在其与其他国家的投资协定谈判中都试图加入该内容， 35  但是并没有明确使用“投资法庭”（investment court）这样的字眼。事实上，是采用“投资法院”还是“仲裁庭”，不仅是名称上的问题，它还关涉到判决或裁决的执行问题。如果是“投资法院”作出的判决，该判决是否能够依据1958年《纽约公约》在缔约国得到执行？考虑到执行上可能存在的困难，欧盟提出设立“多边上诉仲裁庭”（multilateral appeals tribunal, MAT）的概念，以暂时取代多边投资法庭的说法。但是无论如何，这些所谓的多边机制的运转都取决于有多少其他国家参与，否则很可能沦为双边救济机制。

此外，作为国际上解决投资者与东道国投资争议的主要国际机构，ICSID也在积极探索如何保障仲裁裁决一致性。早在2004年，ICSID在其公布的ICSID仲裁机制改革公开讨论稿中就包含了设立上诉机制的建议，但是成员国认为讨论该建议为时尚早。 36  2018年，ICSID再次公布ICSID仲裁机制改革讨论稿，但是此次没有包含设立上诉机制的建议。ICSID秘书长解释，关于设立上诉机制的愿望在成员国中并未取得充分一致。  37

从美国、欧盟以及ICSID的实践可以看出，国际社会关于设立上诉机制的建议不仅没有达成一致意见，似乎还有放缓之趋势。本文认为，之所以出现这种情况，是因为上诉机制具有以下缺陷或问题：第一，上诉机制违背了仲裁的一些基本原则和理念，比如一裁终局和当事人意思自治等，模糊了仲裁与诉讼的界限。第二，在目前国际投资法律体系碎片化的状态下，上诉机制不仅无法取得裁决的一致性，更不可能保障裁决的正确性，这将导致设置该机制的目的落空。第三，可能导致争议解决更加耗时昂贵，在有上诉机制可以求助的情况下，败诉一方当事人无论出于何种目的，往往都会选择上诉。这种情况可能在商事争议中不太可能出现，因为商事主体的目的是逐利，但是在投资仲裁中，如果东道国败诉，不上诉似乎无法给公众一个满意的交代，似乎说明政府或政府有关官员在案件中有渎职行为，甚至让人怀疑是否存在腐败行为，东道国唯有通过上诉机制以证其清白。第四，上诉机制的设立本身也面临诸多困难。设置双边上诉机制的建议基本不会得到采纳，因为该机制和临时仲裁庭的功能基本一致，仅就个案根据某个特定的双边投资条约作出裁决，无法实现裁决在世界范围内的一致性。而多边上诉机制面临更多挑战，其设立的前提是能得到世界各国的普遍认可，而这一点非常困难。我们从ICSID被签署、批准、生效以及到正式受理案件的过程就可以看出，一个多边机制要得到世界的普遍认可是一个漫长的过程，而ICSID得到认可还有赖于世界银行的有力支持。而目前所谓的多边上诉机制似乎并没有这样的政府间组织作为基础，其得到认可的过程必将更加困难。此外，该机制还涉及诸多法律上的障碍，比如该机制作出的决定在性质上属于仲裁裁决还是法院判决，根据什么法律承认与执行，是否还有撤销机制，该机制是否具有独立法律人格，是否享有豁免，是常设的还是临时的，仲裁员或法官的指定程序能否体现当事人尤其是投资者的意思，他们应当具备怎样的任职资格，等等。由此可见，设立上诉机制产生的问题远比它能解决的问题多，因此，其可行性是相当值得探讨的。

五、促进仲裁裁决一致性的建议

国际社会为促进投资仲裁裁决一致性所作的探讨和提出的建议是值得肯定的，无论是设立上诉机制，还是成立国际投资法庭，都有其合理性。但如前所述，这些改革措施尚无法达成广泛认可。诚然解决投资仲裁裁决不一致问题绝非易事，但是我们绝不能完全否定投资仲裁的积极作用，抛弃投资仲裁。我们需要做的是采取一切可行措施，尽量弥补其缺陷，为此，本文认为可以从以下几个方面对投资仲裁制度予以完善。

（一）制定统一的投资协定范本

如前所述，导致投资仲裁裁决缺乏一致性的主要原因是仲裁庭对不同投资协定中的法律用语做出不同解释，在目前存在3000多个双边投资协定或多边条约的情况下，这种情况不可避免。这些条约签订的时间可能不同，有所谓的第一代双边投资协定，也有所谓的现代投资协定，因此即便这些条约的用语一致，但是由于其签署的历史背景不同，因此可能具有不同的意思。要想较为彻底地解决该问题，最佳的办法是各国对现有双边投资协定进行修订，签署内容一致的投资协定。但是显然这是一种理想状态，各国由于经济发展水平不同，法律环境和制度存在差异，对外资的需求也不一样，因此不可能签署内容完全一致的投资协定。但是这不影响国际社会就双边投资协定提供示范范本，这种做法绝非新鲜事物，比如美国不定期地更新其双边投资协定范本。当然美国提供的范本主要是从其本国立场出发，不具有普遍代表性。要在国际范围内制定投资协定范本，有关国际组织可以发挥其作用。比如，UNCITRAL就国际商事仲裁制定了示范法，该示范法得到世界各国的广泛认可，在很大程度上作为各国国内仲裁立法的蓝本。在这方面取得显著成果的还有UNIDROIT制定的《国际商事合同通则》等。在国际投资法领域，UNCTAD一直致力于对国际投资的研究，因此可以担负起该任务，制定双边投资协定范本，当然条件成熟时可以拟定多边投资条约，如同国际社会通过谈判达成的WTO协定一样。UNCTAD制定的范本对成员国不具有法律约束力，仅供参考，但是由于该范本是基于对各国投资环境以及全球投资趋势的实证研究拟定的，因此它具有广泛的代表性，也容易为世界各国所接受。

（二）双边投资协定重述

虽然解决裁决不一致最理想的方法是签订统一的投资协定，避免国际投资法律体系碎片化现象，但是显然在短时间内还无法实现该目标。但是这不影响国际社会对现有双边投资协定中的主要法律条文做出相对统一的解释，只是该解释工作应由国际组织统一行使。具体设想类似于美国的法律重述，我们知道美国是判例法国家，为了对司法实践进行总结，并对法理发展趋势做出预测，美国法学会组织专家学者对司法判例和有关学说理论进行梳理并归纳总结，即所谓的重述。虽然该重述不属于立法，也并非司法，不具有法律约束力，但它对司法实践的指导意义非常重大，不容忽视。那么在国际投资仲裁领域，也可以设立一个专家委员会对投资协定中普遍适用的规定或法律用语做出解释，该解释应当建立在对有关仲裁裁决进行梳理分析基础之上，并形成类似于指南的文献，供仲裁庭在实践中参考。尽管这种指南本身对仲裁庭不具有法律约束力，但是由于其结合仲裁实践和专家委员会的专业知识，因此具有很强的说服力，仲裁庭在实践中如果要背离该指南，应当予以充分的说理。如前所述，虽然在投资仲裁领域没有先例制度，但是仲裁庭在实际审理案件时往往会对之前仲裁案件的说理予以参考，投资者与东道国的律师也不会忽视之前裁决的推理，往往选取对自己有利的裁决或推理提供给仲裁庭。因此，在这种背景下，对投资协定进行重述是可能的，该工作依然可以由UNCTAC牵头，这为其制定投资协定范本也是大有裨益的。其实，对双边投资协定进行解释也早有实践，比如美国、加拿大和墨西哥就NAFTA的解释成立了贸易协定解释委员会，并且该委员会做出的解释对投资者与东道国具有约束力。需要注意的是，UNCTAC成立的专家委员会在人选方面应当考虑以下因素：专家应当具有很高的国际法水平，熟知条约解释方法，具有地域、法律教育以及性别的多元性。

（三）加强仲裁员职业道德规范

正所谓仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏，因此各国都要求仲裁员公道正派和公正独立，要求仲裁员对可能影响其公正性与独立性的情形予以披露。在投资仲裁领域，仲裁员缺乏多元性引起广泛重视，甚至遭致批评。 38  缺乏多元性主要表现在仲裁员国籍主要集中在欧洲和北美，某些仲裁员被多次指定从而表现出一定的情感偏向性（比如投资者友好型或东道国友好型）。另外，仲裁员身份的多重性和随时转换性也遭遇批评，这主要是因为国际投资仲裁中很多仲裁员兼具律师身份，他们可能在A案中担任仲裁员，但同时在B案中担任律师，这种身份的重叠和角色的交错可能会影响他们在仲裁中的立场与倾向，从而对投资条约做出具有倾向性的解释，背离条约法解释规则，因为在A案中裁决结果可能影响B案的结果，这无疑会影响案件裁决的正确性和一致性。有鉴于此，UNCITRAL第三工作组提出加强仲裁员职业道德规范的建议，提高仲裁员的公正性与独立性。 39  此外，目前国际社会对仲裁员的专业素养没有明确规定，这可能也是导致仲裁裁决不一致的一个原因。投资仲裁与一般的商事仲裁不同，它不仅涉及到对投资者与东道国政府或机构签订的投资合同的解释，还涉及到对国际条约的解释，前者需要仲裁员具备合同法知识，后者需要其具备扎实的国际法知识，特别是国际公法中关于条约法和国家责任方面的专业知识。此外，由于投资争议往往涉及的是基础设施建设（包括航空、铁路、公路和桥梁建设等）、能源开采以及大型工程等，这需要仲裁员具备对这些领域争议特点能够了解的能力，并在必要时进行现场勘察等。由此可见，国际投资仲裁对仲裁员专业能力的要求往往要高于一般国际商事仲裁的要求。这进一步增加了实现国际投资仲裁裁决一致性目标的难度。

六、结论

一方面，投资者与东道国投资仲裁机制在较短的历史发展过程中取得如此广泛的认同实属不易，也说明该机制基本符合投资者与东道国利益，在一定程度上保障了资本的跨境流动，促进了东道国经济发展。另一方面，该机制在运用过程中也暴露出一些问题，比如裁决不一致、仲裁费用较高以及仲裁程序冗长等。导致这些问题的原因是多方面的，既包括国际投资法律体系本身存在的问题，也包括仲裁制度基本原则和固有特征所可能产生的问题。为解决这些问题，国际社会提出了诸多解决方案，包括设立仲裁上诉机制、建立多边投资法庭、优化仲裁程序、改进仲裁规则、提高仲裁员的职业道德水平和专业素养等。毫无疑问，这些方案都具有一定的合理性。但是在决定采取何种解决方案时，不仅要考虑其合理性，还要考虑其可行性，即新的方案所带来的成效应当大于其可能产生的负面影响，这种方案才应纳入考量范围。与此同时，仲裁之所以成为替代诉讼解决争议的一种方式，是因为它与诉讼具有一些本根区别，包括其裁决的终局性与当事人的意思自治，那么在对投资仲裁进行改革时不得完全抹杀仲裁的基本特性，使其具有明显的诉讼特征。因此设立仲裁上诉机制绝非良方，不具有可行性。同时还应当认识到投资仲裁与商事仲裁不同，表现在两者涉及的主体、援引的法律依据以及涉及的争议性质等方面，因此在商事仲裁中可由当事人自由约定的一些事项可能在投资仲裁中并不具有可行性。对于建立国际投资法庭，本文认为该机制是相对仲裁而独立存在的诉讼机制，与仲裁不冲突，完全可以与仲裁并存。但是我们也要看到，设立多边投资法庭并非易事，其主要问题包括参与国的数量与判决的执行等，当然在诉讼机制下设立上诉程序则毫无问题，不过这种情形势必增加当事人的诉讼费用和时间成本，如果该机制不具有其他突出优势，则很难取代仲裁成为当事人的首选，不过国家在投资协定中直接排除仲裁而约定诉讼则是另一种争议解决模式。因此，本文认为，对现有投资仲裁进行改革可以从以下两方面着手：一是对投资条约中的主要法律用语进行解释或重述，为仲裁庭提供参考或指南，同时提供统一的投资协定范本供各国参考使用，从而促进投资法律体系的统一化；二是设立投资法庭，直接通过诉讼解决争议，尽管这种方案已经不属于对投资仲裁本身的改革，但也不失为一种选择。 

注释：

* 覃华平，女，四川省人，法学博士，中国政法大学国际法学院副教授，国际私法研究所副所长。研究方向为国际私法、国际航空法、国际仲裁。 联系方式：email: hp_qin@163.com, 手机：13520555129。本论文得到国家留学基金委员会的资助。

1.UNCTAD, “Bilateral Investment Treaties”, https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA, February 6, 2019.

2.联合国贸易和发展会议：《世界投资报告2018》，载联合国贸易和发展会议官网：https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_overview_ch.pdf，2019年2月6日最后访问。

3.同上。

4.所谓第一代双边投资条约主要是指缔结于上个世纪九十年代之前的条约，这些条约主要反映了作为资本输出国的工业化发达国家的需求，强调的是对这些国家投资者与投资的提供实质性保护，包括非歧视原则与公平原则，反对东道国采取征收措施等。

5.https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/ICSID-Convention.aspx，August 25, 2019.

6.UNCITRAL, “Report of Working Group III”，http://undocs.org/en/A/CN.9/964, March 12, 2019.

7.eg, Gabrielle Kaufmann-Kohler, ‘Is Consistency a Myth?’ in Emmanuel Gaillard and Yas Banifatemi (eds), Int’l Arbitration Inst, Precedent in International Arbitration ,Juris Publishing, 2008 pp.137–148; Susan D Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions” 73 Fordham L Rev 1521, 2005; Charles N Brower, Charles H Brower II and Jeremy K Sharpe, “The Coming Crisis in the Global Adjudication System” 19 Arb Intl 415, 2003; ICSID Secretariat, “Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, Annex, at 3 (22 October 2004)” https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf, March 12, 2019.

8.Lise Johnson and Lisa Sachs, “Inconsistency's Many Forms in Investor-State Dispute Settlement and Implications for Reform”, http://ccsi.columbia.edu/files/2018/11/Inconsistencies_ISDS_Briefing-Note_11.28.18.pdf, March 12, 2019.

9.NAFTA Free Trade Commission, “North American free Trade Agreement Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions (31 July 2001)”, .https://www.iisd.org/pdf/2001/trade_nafta_aug2001.pdf, February 6, 2019.  

10.IBA Subcommittee on Investment Treaty Arbitration, “Consistency, efficiency and transparency in investment treaty arbitration (November 2018) 6”,https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Default.aspx, February 6, 2019.

11.Thomas Schultz, Against Consistency in Investment Arbitration’ in Zachary Douglas , Joost Pauwelyn, and Jorge E Vinuales (eds) The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice, Oxford University Press 2014.

12.Saipem SpA v The People’s Republic of Bangladesh, Decision on Jurisdiction, 21 March 2007, ICSID Case No ARB/05/07, ¶67.

13.Burlington Resources v Ecuador, Decision on Liability, 14 December 2012, ICSID Case No. ARB/08/5, ¶187.

14.Lucy Reed, Jan Paulsson and Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration , Kluwer Law International 2011,  pp. 160-162.

15.同上，p. 162.

16.联合国国际贸易法委员会：《国际商事仲裁示范法》第34条第二款，载联合国国际贸易法委员会官网：https://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-c.pdf，2019年2月6日最后访问。

17.讨论该问题的文献不少，2015年后发表的具有代表性的文章是：Gabrielle Kaufmann-Kohler and Michele Potestà, “Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and roadmap”.

18.当然也有很多学者对设立投资仲裁上诉机制持否定态，具体可以参考Jean E. Kalicki and Anna Joubin-Bret (ed), Brill Nijhoff, “Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System, Journeys for the 21st Century,”, 2015.

19.Loukas Mistelis and Emilia Onyema, “International arbitration: Corporate attitudes and practices”, ,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/IAstudy_2006.pdf, February 8, 2019; Loukas Mistelis and Rutger Metsch, “2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration'，http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf>, January 29, 2019; Stavros Brekoulakis and Adrian Hodis, “2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration” http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018International-Arbitration-Survey-report.pdf, January 29, 2019. 

20.有学者将该问题纳入投资仲裁“平行程序”中讨论，认为裁决不一致的现象是由于平行程序导致的。参见肖军：《规制冲突裁决的国际投资仲裁改革研究——以管辖权问题为核心》，中国社会科学出版社2017年版，第23~24页。

21.根据ICSID网站，目前有50件仲裁案件是针对阿根廷提出的，大部分已经结案。https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx，2019年3月10日最后访问。

22.比如ICSID Case No. ARB/03/17, Case No. ARB/03/23, Case No. ARB/03/19。

23.Ba Duong (Donny) Trinh, “Arbitral Tribunal Not Properly Constituted: What is the Role of an ICSID Committee?”, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/02/14/arbitral-tribunal-not-properly-constituted-what-is-the-role-of-an-icsid-committee/, March 10, 2019.

24.IBA Subcommittee on Investment Treaty Arbitration (n 36) 29-30.不过UNCITRAL第三工作组认为在条约开始执行后缔约国很少也很难再做出联合解释, https://undocs.org/en/A/CN.9/930/Add.1/Rev.1, 2019年1月8日最后访问。

25.UNCITRAL Working Group III Secretariat, “Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS): Consistency and related matters” (28 August 2018) para 30.

26.Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002, 19 USC § 3801-3813 (West Supp 2003).

27.2004 US Model BIT, Annex D, https://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf，January 8,2019.

28.《中澳自由贸易协定》第9.23条。该协定于2015年6月16日签署，于同年12月20日生效。

29.2012 US model BIT, https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf，January 8, 2019.

30.2004 US Model BIT (n 66) Article 28.10; 2012 US Model BIT (n 68), Article 28.10.

31.美国在进行《跨太平洋伙伴关系》（TPP）的谈判时也不要求就该TPP本身设置上诉机制，而是考虑是否能设立一个多边上诉机制。不过美国已于2017年1月30日宣布退出TPP。

32.该协议的目的是取代NAFTA，尚未生效。

33.比如，在与日本进行自由贸易协定谈判时，欧盟委员会表示：对欧盟而言，ISDS已经死亡。建立多边投资法院是其在所有欧盟协议中的诉求。

34.European Commission, “The Multilateral Investment Court Project”, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1608, January 24, 2019.

35.the concluded EU's FTAs with Canada, Mexico, Singapore and Vietnam. The European Commission is negotiating similar agreements with Chile, China, Indonesia, Japan, Malaysia, Myanmar and the Philippines.

36.Meg Kinnear, “Appeal, Review, Annulment … What's it all about?”，http://isdsblog.com/2015/10/23/icsid-guest-post-appeal-review-annulment-whats-it-all-about/, January 8, 2019.

37.Crina Baltag, “Interview with Meg Kinnear, Secretary General of the International Centre for Settlement of Investment Disputes” http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/04/15/updates-from-the-icsid-interview-with-meg-kinnearsecretary-general-of-the-icsid, January 8, 2019.

38.UNCITRAL, “Report of Working Group III, A/CN.9/WG.III/WP.152”, paras. 19-26, https://undocs.org/A/CN.9/WG.III/WP.151, January 8, 2019.

39.UNCITRAL, “Report of Working Group III, A/CN.9/WG.III/WP.151”, https://undocs.org/A/CN.9/WG.III/WP.151, January 8, 2019.