霍伟*

摘要：鉴于新型冠状病毒的影响已波及全球，在贸易往来中，不可抗力规则又开始被广泛提及。对于不可抗力制度，各国多已将其纳入立法体系，中国也不例外。相较之下，中国立法及司法实践在认定不可抗力时采取了更为谨慎和保守的态度，尤其是对合同义务进行区分，结合疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，以及疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小的综合考量。因此，不可抗力并非企业的万能解药，也不应成为企业逃避履行合同义务/解除合同的借口或依据，虽然新冠疫情对于正常履约造成了一定阻碍，但中国企业仍应以积极履约、严守合同为原则，以不可抗力免责/解约为例外，审慎运用不可抗力抗辩。

关键词：新冠疫情  不可抗力  合同受挫  履行不能

一、问题的提出：不可抗力免责的认定标准

2020年初，新型冠状病毒引发的肺炎疫情（“新冠疫情”）在中国武汉爆发，并迅速蔓延至全国各地，其影响目前已波及全球。2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会发布通知表示可以为受到疫情影响的企业办理与不可抗力相关的事实性证明。1 2月2日，中国贸促会向汇大机械制造有限公司出具全国首份新冠疫情不可抗力事实性证明书。2 2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关处室负责人臧铁伟表示，“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。  3

2020年2月7日，荷兰皇家壳牌有限公司（Royal Dutch Shell PLC）法国道达尔公司（Total SA）声明拒绝中国海洋石油总公司（“中海油”）发送的不可抗力通知，反对中海油以新冠疫情构成“不可抗力”致使其无法履行液化天然气进口合同为由退出合约的主张。 4  2月13日，外媒报道，中国政府已将新冠疫情认定为不可抗力，相关政府部门/机构已向100家中国内地企业签发了“不可抗力”证书，协助中国内地企业免除因未能及时履约的违约责任。5  对此，境外法律专业人士认为，“中国企业在国际交易中动辄就以不可抗力主张免责，在美国能够胜诉的案件在中国就可能要面临赔偿，即便在美国获得胜诉判决，也可能无法得到中国内地法院的承认与执行”。 6 很多境外媒体都支持该等观点，并指出除中海油外，一些中国铜矿采购商也纷纷以不可抗力为由中止履行合同。 7 而在中国，已有一些公开文章在默认外媒该等评论的基础上论证涉外合同能否强制适用中国  8  法以使中国国内企业获得“中国式不可抗力”制度的保护，或能否在承认与执行中获得救济等等。

令笔者疑惑的是，不可抗力作为一项历史悠久的民事法律制度，已获得世界大部分国家立法的认可。  9  尽管各国关于不可抗力的具体规定存在差异，但在不可抗力的构成要件、功能及其适用尺度上具有明显的同源性和趋同性。既然如此，何以得出上述“中国式不可抗力”或者中国法院对于不可抗力免责的认定标准更低的结论？本文将通过考察中国在不可抗力的法律规定和司法实践上与域外立法的相似性，结合本次新冠疫情对中国内地企业履约的影响，探寻上述法律疑惑的答案，以期能够协助中国企业在新冠战“疫”中正确行使合同权利。

二、比较法视角下的不可抗力制度

不可抗力起源于罗马法。罗马法将因行为人不能预见或虽能预见也无法抗拒且不可归责于债务人的外部事由而发生损害的情形称为不可抗力，债务人因此而给付不能的，不承担民事责任。  10  该不可抗力（Force Majeure）制度首先被《法国民法典》所承继。随后，德国立法者通过吸收、借鉴法国的相关规定，在《德国民法典》中创设了“债务履行不能”制度。随着国际贸易的发展，英美等普通法系国家也在其判例法中确立了“合同受挫”（Frustration of Contract）等规则用以解决类似问题。《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）和《国际商事合同通则》（PICC）等国际统一商事规则和中国民事立法中也有关于不可抗力的规定。可见，不可抗力在各国立法上，通常都被规定为免责的条件，  11  且具有非常相似的构成要件。

（一）法国法中的不可抗力制度

《法国民法典》第1147条和第1148 条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因（包含（1）不可抗力、（2）第三人的行为、（3）债权人自身的行为三种情况）时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿；如债务人因不可抗力或不测事变而不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违反约定进行对其禁止之事项，不发生损害赔偿责任。  12 

根据法国法院的案例和学者的学说，上述条款规定的不可抗力最初应同时具备不可预见性、不可抗拒性和外在性，但该三大要件已呈现出“外在性不再被认定为必要条件，不可预见性和不可抵御性二者并非缺一不可”的总体趋势，即只要是债务人采取一切可能的必要措施后仍不能克服的事件，无论债务人在订立合同时能否预见，该事件仍可被认定为不可抗力。  13 

（二）德国法中的债务履行不能制度

《德国民法典》第275条和第276条规定，给付因债务关系发生后产生的不可归责于债务人的事由而致不能者，债务人免其给付义务；除另有规定者外，债务人应对其故意或过失承担责任；在交易中怠于必要注意者，为有过失。

由上述规定可知，《德国民法典》虽未单独规定不可抗力，但其创设的债务履行不能制度涵盖了不可预知、不能避免、不能克服等不可归责于债务人自身或由债务人自身过错而造成的情形，即排除了债务人对意外事故和不可抗力造成的损害后果应承担的责任。  14 

（三）英美法确立的合同受挫理论

如帕拉丁诉简案（Paradine v. Jane，1635）  15  所示，英美法长期信奉“契约必须信守”原则。但该等绝对义务观念致使英国合同法形成“要么履约，要么违约”的两极分化。1863年，英国法官在“泰勒诉考德威尔”案中指出，“契约应确实遵守，但由于不可抗拒之外来原因，且当事人又无故意过失，致契约履行不能时，契约应因此而解除，而当事人免除以后之履行义务”，  16  首先确立了“履约不可能”原则。随后，英国法官又在1903年的“克雷尔诉亨利案”中确立了“合同受挫”理论。  17  美国判例法接受并继承了该两项原则/理论，亦认为由于某些当事人不可预见的、不能控制的事件致使合同履行已不可能，包括当事人在情况变更时并非绝对不能履约但强行履约的后果与原有合同目的不相称的情形，任何当事人都不承担违约责任。

根据英美法中关于合同受挫制度的案例及规定，适用合同受挫制度的事件/情形通常需要具备以下要件：

（1）发生不可预见的意外事件，并且使得约定的履行变得不可能或不现实，或者订立契约的目的实质上落空； 18

（2）主张免责的一方当事人必须对上述合同受挫事件的发生没有过错； 19

（3）当事人必须没有承担超出法律强加承担的义务。  20 

据此可知，英美法系的裁判者通常会从主客观两方面来判定是否构成合同受挫。具体来讲，（1）客观上强调发生的意外事件必须导致合同绝对履行不能、履行极为不现实、合同目的实质性的落空；（2）主观上则重视行为人在订立合同时是否能预见、是否具有可归责性。

（四）国际统一商事规则关于不可抗力的规定

1.《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）

CISG第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服该障碍或其后果。”据此，当事人要求免责需具备的要件为：“（a）必须是由于他所不能控制的障碍使他不能履行合同义务；（b）此种障碍是他在订立合同时不能合理地考虑到的；（c）这种障碍的发生及其后果是没有理由预期他能够避免或克服的。换言之，这种障碍是当事人不能控制、不能预见或不能避免、不能克服的”，  21  其适用范围更广，涵盖了情势变更。

与此同时，CISG第79条第（3）款和第（4）款分别规定了免责期间和通知义务，即如果履行障碍只是暂时的，则由于此种障碍的影响而不能履行义务的一方仅在该障碍存续期间得以免责，一旦障碍消除，就应恢复履行；因障碍而不履约的一方必须将其遇到的履约障碍及其影响及时通知对方，并规定此项通知应以对方收到才能生效。如果没有通知或对方未能收到通知而造成损失，应由不履行义务的一方承担赔偿责任。显然，这与不可抗力制度的相关规定也是相似的。

2.《国际商事合同通则》（“PICC”）

PICC第7.1.7条规定：“（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非其所能控制的障碍所致，且订立合同之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行的一方当事人应予免责。（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力……（4）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利”。  22 

由上述规定可知，PICC关于不可抗力的规定与CISG十分相似，但其规定的适用范围较之CISG更广，涵盖了不可抗力情形在合同缔结前已经发生但当事人在订立合同时不可能知道的情况。而且，PICC采用列举的方式示明了合同当事人除赔偿请求权外终止合同、暂停履行等权利，比CISG的规定更为明确。

（五）中国现行法中的“不可抗力”　

不可抗力制度在中国现行法中的规定与域外立法相比，不仅在理论基础、内容和功能上基本一致，甚至有着更为严苛的适用条件，在司法实践中，中国法院也相对更为审慎。

1.不可抗力相关的规定

《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）中关于不可抗力制度直接沿用了《民法总则》及《合同法》等的相关规定。《民法典》总则第一百八十条规定，“……，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《民法典》合同编第五百六十三条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”第五百九十条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

2.不可抗力的构成要件和法律后果

根据上述规定，中国的不可抗力制度主要由“不能预见”的主观要件和“不能避免且不能克服”的客观要件构成。具体来讲，“不能预见”作为判断当事人是否具有过错的重要因素，主要指造成合同履行困难的客观情况是善意一般人都无法预知的。如果当事人在能够预见到该等客观情况下仍然为之, 则具有过错，不能主张免责, 该等客观现象也不构成不可抗力。  23  “不能避免与不能克服”主要用于证明不可抗力的客观性与必然性，具体指当事人对于不可抗力事件的发生虽尽了合理注意和最大努力，仍不能阻止和克服，并因此而致合同不能履行。  24 

由上述规定可知，不可抗力事件将导致如下法律后果：

（1）若造成合同完全不能履行，如标的物全部灭失导致合同履行的客观不能，则当事人免予承担违约责任；

（2）若造成合同在客观上仍可能履行，但合同目的已根本不能实现，则当事人有权解除合同；

（3）若造成合同部分不能履行或迟延履行，则当事人可免除部分不能履行/迟延履行责任。对于仍可履行的部分, 双方既可以协商解除，也可继续履行。

（六）简评中国的不可抗力制度

从上述比较中不难看出，不可抗力作为民法中一项具体的法律制度，尽管各国对该制度的接受路径不同，但无论是法国法中的不可抗力制度，还是德国法规定的债务履行不能制度，抑或是英美法的合同目的落空规则及两个国际统一商事规则中的规定，均与中国法律规定的不可抗力制度之间存在很高的契合度。具体而言，各国的不可抗力制度存在以下共性：（1）其理论基础均源于公平原则；（2）其构成要件非常相似：例如，均要求存在不可预见的“意外事件”，均将不可抗力与履行受阻之间的因果关系作为引起免责或解除合同等法律效果的核心；（3）其制度目的和功能亦殊途同归：即在保护无过错当事人的利益、体现意思自治理念的同时“促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地分担风险损失，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的”  25  ；（4）其法律效果相同，即都是以实现处理当事人之间合理分配不可抗力造成的风险损失、处理债务人不履行合同的责任及合同效力等问题。可见，中国与英美等其他国家在不可抗力的规定/态度是一致的，且日益趋同化。

然而，中国法界定的不可抗力事件均需同时满足不可预见、不可避免且不可克服，而《联合国国际货物销售合同公约》等国际统一商事规则并不要求上述三要素同时具备，适用范围也包括了情势变更。即，从某种程度上讲，中国法律对不可抗力的规定更为严格、适用范围更狭小。

三、不可抗力制度在中国司法实践中的适用

鉴于不可抗力是基于公平原则用以缓和合同自由原则和合同严守原则的一项例外补救措施，为保障合同关系的稳定性，各国裁判者对于不可抗力的适用均较为慎重、认定标准也相对严格。如前述分析，不可抗力事件与合同履行受阻之间是否存在唯一、直接的因果关系是认定能否免责/解除合同的核心。例如，“在美国路易斯安那州的Logan v. Blaxton上诉案中，被告主张气候恶劣导致道路无法通行属于不可抗力，应免除其交货责任。上诉法官则认为，“因被告未能证明若道路通行无阻，则其能履行契约，亦未证明该道路无法及时修复通行，同时亦未证明此项履行受阻情形无法依赖其他可能之方法解决，由于未尽此等举证责任，故无不可抗力条款之适用，被告不得免责”。  26  可见，即便不可抗力与合同履行受阻之间存在直接的因果关系，如果不是唯一原因，债务人也不得以此免责。

具体到中国，笔者将通过列举中国各地法院最新发布的关于审理涉及新冠疫情的民商事纠纷的指导意见，分析该等指导意见在国际贸易纠纷、对赌协议纠纷及金融借款合同纠纷中的适用，以阐明中国法院对不可抗力减责/免责或解除合同的适用和认定标准。

（一）中国各地法院关于审理涉新冠疫情的民商事纠纷的指导意见

自新冠疫情爆发以来，中国各地各级法院就疫情防控期间各项审判执行工作陆续出台相关指导意见。总体来看，各地法院的《指导意见》对本次新冠疫情是否适用不可抗力免责均持审慎的态度，并强调要结合个案的实际情况加以具体分析。即便本次新冠疫情构成不可抗力事件，也并非对所有合同的履行都构成阻碍，更不意味着每个案件的当事人都可以此主张不可抗力免责或解除合同，关键在于判断新冠疫情或相关政府疫情防控措施是否是导致合同履行障碍的直接原因。

以浙江省高级人民法院民二庭出台的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》  27  为例，“对于在疫情发生前签订的商事合同，当事人一方以受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况，依法做出处理：

（1）疫情对合同履行没有影响的，应当按约继续履行，当事人一方以疫情属不可抗力为由，要求解除合同的，不予支持。

（2）疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持。

（3）因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

（4）疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条和《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。”

再以最高人民法院出台2020年4月16日出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》为例，“三、依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：

（一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。

（二）疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

（三）当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素。”

从最高人民法院及各地法院的审判指导意见不难看出，针对涉及本次新冠疫情的相关案件，即便疫情或政府的相关措施对于当事人而言构成不可预知、不可避免并不可克服的客观事件，中国法院在认定当事人是否可主张不可抗力免责时，也会综合考虑疫情影响合同履行的时间、方式、程度等因素以及疫情造成合同义务履行障碍的具体情况，并区分合同类型。

可见，与其他国家一致，中国法院在不可抗力免责的认定和适用上同样强调不可抗力事件与合同履行障碍之间是否存在直接的因果关系，坚持“以严守合同为原则，以不可抗力免责为例外”原则。同时，中国法院还明确要在鼓励交易的基础上，严格合同解除的条件，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方的合同利益。  28 

（二）具体案例分析

1.国际贸易合同项下的买方能否以受新冠疫情影响而拒付货款/拒收货物？

由前述全国人大常委会法制工作委员会相关处室负责人臧铁伟的表述可知，尽管新冠疫情具备不能预见、不能避免且不能克服的特征，但只有在政府因此而采取的疫情防控措施导致当事人完全不能履行合同的情况下才构成不可抗力的免责事由。可见，即便在中国，不可抗力免责的认定和适用也同样需要审查所涉合同主要义务的履行，以及疫情和/或政府相关措施对该等义务的履行或继续履行和合同主要目的的实现的影响。

具体来看，国际贸易合同当中，与买方的收货和付款义务相比，卖方在贸易合同项下则需承担包括备货、装货、发货等更多工作，不可抗力事件对于卖方履约行为的影响则更可能导致货物交易的合同目的不能实现。相反，在卖方已交付货物的情况下，买方因受不可抗力事件的影响而无法及时支付货款并不直接影响其接收货物，即不必然导致货物交易的合同目的的落空。因此，无论本次新冠疫情和/或政府的相关措施是否构成不可抗力事件，中国法院通常不会支持国际贸易合同项下的买方以疫情导致其无法及时支付货款为由主张不可抗力免责或解除合同的请求。

关于中海油不可抗力通知遭拒事件，假使中海油与其供应商之间的纠纷适用中国法且由中国法院审理，如果中海油以新冠疫情构成不可抗力为由要求解除合同、免除其收货义务，如前述分析，根据《合同法》及法院指定意见的规定，中国法院势必需要审查新冠疫情相关防疫措施是否导致中海油与供应商之间的合同目的不能实现。根据相关报道，中海油主张不可抗力的理由是中国“国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗，超出公司正常履行合同义务的能力，并且暂时无法预估该不可抗力影响时长”。  29  显然，本次新冠疫情并未导致中国所有港口都关闭或人员都被隔离而且本次新冠疫情持续时间较短，并不会必然导致中海油与其供应商之间的长期天然气供应合同的完全不能履行，因此，即便是在中国、适用中国法的情况下，基于现有证据和信息，中海油目前关于不可抗力免责的主张也不必然能获得中国法院的支持。

2.借款人能否以新冠疫情导致其无法按期还款而主张免责？

鉴于借款人在金融借款合同项下的合同义务为按期还款的“金钱债务”，根据《合同法》第一百零九条和第一百一十条，  30  “金钱债务”不存在法律上或者事实上的履行不能，即贷款人不会因受新冠疫情或政府的防疫措施而无法履行其金融借款合同项下的还款义务。具体来讲，（1）即便借款人因受延迟复工、政府隔离等政策的影响无法到银行还款，借款人仍可通过网上银行、手机银行、支付宝等支付平台还款；（2）即便新冠疫情及相关措施导致借款人的资金链断裂，借款人仍可以通过资产变现、对外融资等方式清偿贷款。

因此，金融借款合同、融资租赁合同、股权性融资的对赌协议等等涉及金钱债务的合同仅存在全面履行和迟延履行两种情形，即《合同法》第九十四条规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”的合同解除情形不适用于该类合同，更何况，如前述，本次新冠疫情主要是对宏观经营环境的影响，对借款合同的履行之间不存在任何直接、必然的因果关系，而且也非借款人不可克服。前述各地法院的《指导意见》  31  已对此予以明确，即借款人一般不得主张适用不可抗力来免除其金钱给付义务或解除合同。

3.小结

根据中国的现行法及司法实践中的做法，对于买卖合同中买方收货的义务，中国各地法院在认定和适用不可抗力免责时，会综合考虑疫情造成义务履行障碍的具体情况以及其他因素。而对于合同中的金钱给付义务，不存在履行不能的情形，即无法就金钱给付义务主张不可抗力的抗辩。如前所述，《民法典》沿用了《民法总则》及《合同法》中的中关于不可抗力制度的相关规定，可以预见，在《民法典》生效后，各地法院对于不可抗力适用的审查标准与审慎的态度将继续延续。

四、结论

中国立法和司法实践在认定和适用不可抗力上与国际或其他法域相比，是谨慎和严格的，甚至是更加谨慎和严格的。中国企业能否因本次新冠疫情影响而以不可抗力减责/免责或解除合同，应具体情况具体分析，不论在中国国内还是境外，贸促会等机构出具的不可抗力证书均非中国企业的救命稻草，更不能成为中国企业逃避履行合同义务/解除合同的借口或依据。因此，尽管新冠疫情对中国企业履约造成了一定阻碍，仍建议中国企业，尤其是针对长期合同，要以积极履约、严守合同为原则，以不可抗力免责/解约为例外，审慎运用不可抗力，积极与交易对手沟通，通过友好协商的方式实现双方利益的平衡，在减少新冠疫情不利影响的同时避免承担更大的违约赔偿。

同样地，新冠疫情的影响仍在持续、全球感染新冠肺炎人数的不断上升，已对全球经济造成了严重冲击，导致原油价格暴跌、全球股市遭受重挫，大部分受疫情影响的国家在疫情期间都采取了隔离、出境管控等疫情防控措施。由于新冠疫情影响下全球贸易的不确定性日益增加，外国企业也很可能会反过来援引不可抗力向其中国客户主张免责或要求解除合同，故中国企业也要注意防范此风险。对此，建议中国企业（1）注意审查与外国客户之间的合同是否约定了不可抗力条款，该不可抗力条款的具体约定是否适用新冠疫情、是否涉及相关法律后果和责任分配；（2）注意该等合同的适用法律、争议解决方式以及争议解决地等约定；（3）注意留存与相关国外客户之间的往来邮件、函件、聊天记录等书面文件以及涉及履约和/或对方违约等方面的证据材料，并及时向律师等专业法律人士咨询，必要时需要聘请律师提前介入，做好应对预案。 

注释：

* 霍伟律师，中伦律师事务所合伙人，多家仲裁机构仲裁员，中国金融投资争议解决论坛（CFFID）秘书长，先后获得对外经济贸易大学国际经济法系法学学士、硕士以及美国爱荷华大学法学硕士学位，曾在国有进出口公司及美国知名律师事务所工作多年。他的主要业务领域包括涉外/境外争议和金融与投融资争议的解决等。 本文原载《仲裁与法律》第146期。

1.参见“中国贸促会扎实推进新型冠状病毒疫情防控工作”， http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2020/0130/1238889/content_1238889.htm，最后访问于2020年6月22日。

2.参见“中国贸促会出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明”，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2020/0202/1239530/content_1239530.htm, 最后访问于2020年6月15日。

3.参见中国人大网“企业因疫情不能正常履行合同怎么办？全国人大常委会法工委发言人臧铁伟说法律有相应规定”，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml, 最后访问于2020年6月15日。

4.参见“遭遇不可抗力，中海油暂停LNG采购合同”，https://www.in-en.com/article/html/energy-2286788.shtml 最后访问于2020年2月27日。

5.“China reportedly has already certified some 100 businesses to invoke so-called force majeure exemptions from contract duties, citing the coronavirus outbreak as a qualifying disaster”, 参见https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后访问于2020年2月23日。

6.“China has always used force majeure as an easy way out of a problem. Suing is probably not going to be the way to go,” he said. “If suing in China, Harris warned, a loss is very possible. If suing in the U.S. results in a win, China ‘will laugh in your face’ when trying to enforce the judgment ”，参见https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后访问于2020年2月23日。

7.“Various news reports support Harris’ view. China’s biggest importer of liquefied natural gas, China National Offshore Oil Corp., has invoked force majeure to suspend contracts, as have several Chinese copper buyers”, 参见https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后访问于2020年2月23日。

8.为行文方便并避免歧义，本文所涉“中国”或“我国”，仅指中华人民共和国大陆地区，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

9.王利明、郭明瑞、吴汉东:《民法新论》下册, 中国政法大学出版社1988 年版, 第474 页。

10.周枂：《罗马法原论》(下册)[M]，商务印书馆1994 年版，第649 页。

11.王利明、郭明瑞、吴汉东：《民法新论》(下册)[M]，中国政法大学出版社1988 年版，第474 页。

12.沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》[M]，对外经济贸易大学出版社 2002 年 12 月第 1 版，第 291 页。

13.李巾惠：《论合同法上的不可抗力制度》[D]，上海：华东政法大学，2013:8。

14.[德]罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G，莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第105-106页，第122页。

15.帕拉丁诉简案（Paradine v. Jane，1635）的法官认为，“当事人通过他自己订立的合同规定了自己应承担的义务和责任时，尽管由于不可避免的必然性会发生偶然事件，如可能的话，他必须履行合同规定的义务，因为他可于订立合同时对此事作出规定”，参见[英]A. G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译,中国大百科全书出版社1998年版，第453页。

16.Taylor v. Caldwell, 3 Best & S. 826 (Q. B. 1863). See M.P. Funston, Law of Contract, p.555, Butterworth, 1986.

17.Krell . Henry [1900-1903] ,All ER Rep 20,Court of Appeal. See H. G. Beale, W. D. Bishop, M. P. Furmston, [Contrtact Cases＆Materials, Second Edition, p. 359, Butterworthworth, 199.

18.[英]迈克尔·H·温卡普著：《合同法理论与实践—英国与欧洲大陆国家之比较》，中信出版社，2003年第4版，第306页。

19.同上。

20.孙美兰：《英美契约受挫制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版，第268—276页。

21.冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社 1993 年第 1 版，第 282 页。

22.梅明华: 《国际货物买卖合同履行意外受阻之免责情形— 不可抗力与艰难情事研究》[D]，北京: 中国政法大学，2002，第40页。

23.刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》[J]，法学研究，2000年06期，第111页。

24.同上。

25.刘凯湘、张海峡《论不可抗力》[J]，《法学研究》2000年06期，第108页。

26.Logan v. Blaxton 71 So. 2d 675( 1954)，转自Gregory P. Williams, Coping with Act of God, Strike, and Other Delights-The Use of Force Majeure Provision Mining Contracts, 22 Mineral L. Institute. 433 , 437 (1976).

27.浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》的通知 浙高法民二〔2020〕1号：“2、当事人一方受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，如何处理？”

28.浙江高院民二庭《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》：“……在商事纠纷的处理中，既要体现鼓励交易的原则，维护交易安全，稳定交易预期，严格合同解除的条件，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方合同利益，又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。要加强调解工作，引导当事人互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。”

29.参见“遭遇不可抗力，中海油暂停LNG采购合同” https://www.in-en.com/article/html/energy-2286788.shtml 最后访问于2020年2月27日。

30.《中华人民共和国合同法》第一百零九条，“【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

　　第一百一十条，“【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　（一）法律上或者事实上不能履行；

　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。

31.北京市第一中级人民法院《新冠肺炎疫情下民营企业法律风险防范及建议》：“涉及民营企业的融资借贷类合同主要包括金融借款合同、民间借贷合同（含企业间借贷、P2P网络借贷）、小额贷款合同、典当合同、融资租赁合同、股权性融资的对赌协议等形式。鉴于该类合同的主要义务为“金钱给付”，新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系，因此，通说认为，该类合同无法主张不可抗力之抗辩。”