谢金钗 *

摘  要：信息网络化的环境催生人们对于效率与成本的更高需求，网络仲裁应运而生。然而，网络仲裁发展中，困境与机会并存，因此对网络仲裁司法审查进行实证分析非常必要。通过对172份网络仲裁的司法审查案件分析发现，不予执行网络仲裁裁决等消极司法审查结果超过七成，影响因素也是多元的，其中包括程序事由、合法依据事由、网络仲裁合意事由以及公共利益事由。对此，应该通过完备网络仲裁法律制度、构建网络仲裁运行规则、改善网络仲裁合意达成问题促进网络仲裁不断发展。

关键词：网络仲裁  司法审查  仲裁程序

一、引言

在信息时代，人们将网络视为赖以生存的一部分，凭借网络手段获得更高效率与更低成本也成为人们的重要追求。因此，毋庸置疑，互联网已于无形中推动着更符合时代特征的争议解决方式的发展。其中，网络仲裁（又称“网上仲裁”，“在线仲裁”）即为一个典型代表。

网络仲裁的概念有广义与狭义之分。广义的网络仲裁，其对网络载体的利用要求并不那么高，可具体细分为“涉及说”与“封闭机构说”1。“涉及说”，系指某一环节涉及或者利用网络的仲裁，其只要求仲裁流程中某一环节涉及网络。相比之下，“封闭机构说”利用网络程度相对较高，系指一个封闭的在线仲裁系统，该系统由一个在线争议解决（ODR）提供者维持，通过密码中（password）和用户身份卡（user- ID）安全连接而进行访问。狭义的网络仲裁2系指所有环节均在网络上进行的仲裁，这种仲裁“利用现代电子技术和因特网，即从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行，以及仲裁裁决的作出，均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件，使通过仲裁解决争议的全过程，均在因特网上进行”。笔者认为，对网络仲裁的界定，关键在于把网络是否作为依托载体，网络在仲裁中扮演何种角色。上述概念对网络利用要求要么过高要么过低，本文认为，界定网络仲裁应当将“网络参与仲裁的核心环节”为标准。何为核心环节？即仲裁证据的提交、仲裁当事人之间信息的处理和交换、仲裁中的质证与辩论、裁决的作出。因此，本文把网络仲裁界定为，以传统仲裁原理为基础，核心环节需要依托网络进行的争议解决办法。值得注意的是，中国国际经济贸易仲裁委员会在疫情期间发布了《关于新冠肺炎疫情期间积极稳妥推进仲裁程序指引（试行）》。从形式上看，该《指引》所引导采用的网上仲裁属于网络仲裁的一种，但由于是特殊时期为克服不可抗力而出台的，具有临时性，也并未有相关配套的仲裁规则，笔者不予将其纳入本文“网络仲裁”的研究范围。

近年来，网络仲裁发展迅速。2014年11月4日，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）发布了《网上仲裁规则》。3随后于2015年9月24日，中国广州仲裁委员会牵头发起设立互联网仲裁联盟4。从2017年起，网络仲裁以其快捷的优势得到应用，网络仲裁的司法审查案件也随之增长5。

但作为新型的争议解决方式，其在发展过程中自然会面临一些问题：在法律制度相对滞后的情况下，超前发展的网络仲裁是否具有合法地位？目前对网络仲裁的司法审查处于何种状态？网络仲裁的实体与程序规则如何安排才能保障正义？上述问题均与对网络仲裁的司法审查紧密相关。但因网络仲裁仍处于初步发展过程中，相关实证研究几乎没有。为了探究网络仲裁目前在中国的实践现状，有必要对网络仲裁司法审查开展实证研究。

二、网络仲裁司法审查之内涵

网络仲裁作为一种仲裁形式，具有仲裁本身的私力性，其需要公力的支持与审查以保障仲裁裁决的执行力。公力审查需平衡公与私，以协调私人利益与公共利益的博弈。此种形式的体现即网络仲裁的司法审查。

为使得研究结果更加直观，本文将网络仲裁的司法审查结果分为积极的司法审查结果与消极的司法审查结果。

网络仲裁积极的司法审查结果，系指一国的司法机关对网络仲裁的合法性进行审查，作出肯定网络仲裁及网络仲裁裁决的司法审查结果，其中包括但不限于认定网络仲裁合意有效、驳回网络仲裁管辖权异议、承认与执行网络仲裁裁决、驳回撤销网络仲裁裁决的申请、驳回不予执行网络仲裁的申请等。

网络仲裁消极的司法审查结果，系指一国司法机关对网络仲裁的合法性进行审查，作出否定网络仲裁或网络仲裁裁决的司法审查结果，其中包括但不限于认定网络仲裁合意无效、认定网络仲裁管辖权异议有效、不予承认或不予执行网络仲裁裁决、撤销网络仲裁裁决等。

片面追求网络仲裁积极或者消极司法审查结果并无意义。若只追求网络仲裁司法审查得到积极结果，网络仲裁难以成熟地发展；若绝对追求网络仲裁司法审查得到消极结果，网络仲裁在实践中更是难有立足之地。因此，本文的实证分析着眼于把握二者平衡，于此基础上，主要分析网络仲裁获得消极审查结果的原因，并就改善网络仲裁运行机制提出有关建议。

三、网络仲裁司法审查裁判案例的数据分析

网络仲裁的司法审查结果意味着当下司法实务界对新兴网络仲裁所秉持的态度，对网络仲裁机构本身甚至于该行业未来发展均有重要影响。因此，本文分别以“网络仲裁”“网上仲裁”“在线仲裁”和“互联网仲裁”为关键词在“无讼”平台6检索获得2019年6月前当事人向法院申请执行、不予执行、撤销网络仲裁裁决等网络仲裁司法审查案件，整理去除重复部分，可得案件172件。本文通过分析样本案件，提取法院对网络仲裁的司法审查结果作为因变量。因变量可分为积极的司法审查结果、消极的司法审查结果与其他裁定结果等几种情形。

（一）样本案件的整体统计

总体而言，消极的司法审查结果比率（77.91%）远高于积极的司法审查结果比率（19.18%），意味着司法对新兴的网络仲裁裁决效力的支持作用并未得到充分发挥。7

表1 网络仲裁司法审查的总体情况

（二）样本案件的分类统计

本文对172个案件进行归类、因自变量抽取与统计分析，分析各自变量因素对因变量审查结果的影响。

由于网络平台案件库和法院公开的案件数量有限，全面掌握网络仲裁司法审查的结果存在一定的困难，但目前网络公开的网络仲裁的司法审查结果也能提供一定的参考。下面笔者将从争议类别、年份、法院、仲裁委员会等方面对搜集到的172个案例进行分析。

争议类别

从仲裁争议本身类别上看，绝大部分法院会对网络仲裁司法审查案件写明案由，也有不到5%的法院并不写明案由。案由出现频率由高至低排列分别为借款合同纠纷、金融借款合同纠纷、追偿权纠纷、民间借贷纠纷、财产损害赔偿纠纷，所占172件案件比例分别为43.29%、27.44%、21.95%、6.71%、0.61%。通过梳理争议类别可以发现：

第一，追偿权纠纷来源于P2P网络借贷平台回购出借人的债权，利用平台申请仲裁从而申请执行。一般而言，P2P平台作为一个纯信用信息居间方，并无权利起诉违约借款人。但其可以通过事先在出借人、借款人、居间方三方协议合同设置债权回购条款或事后另行签订债权转让条款等一系列方式获得出借人的授权，并且约定以网络仲裁的方式解决纠纷，从而代多个出借人参与仲裁（本文将之称为“集团仲裁”）。前文已述网络仲裁的快捷性，此时再结合集团仲裁的高效率，P2P平台此种维权模式便具备更多的速度优势和资源优势。

第二，就纠纷本身性质而言，进行司法审查的网络仲裁目前仅限于简单的借贷纠纷或小范围的金融投资纠纷，并未扩展到其他纠纷领域。由于各地法院对案件类别的划分各不相同，我们需要分析上述案件的客观事实进而得出争议类别。网络仲裁涉及案件绝大多数为有关借款合同的纠纷，其中包括P2P网络借贷平台引起的平台与借款人的追偿权纠纷、金融机构与借款人的金融合同纠纷、金融机构或者P2P网络借贷平台纯参与居间的出借人与借款人的民间借贷纠纷、贵金属买卖引起的财产损害赔偿纠纷，所占涉案纠纷比例分别为49.42%、32.56%、17.44%、0.58%。显然，网络仲裁目前仅限于简单的借贷纠纷或小范围的金融投资纠纷，适用范围十分有限。同时，这也意味网络仲裁并不一定只适用于与互联网有关的纠纷，也同样适用于一些线下纠纷，例如金融机构与借款人的金融合同纠纷、金融机构参与居间的出借人与借款人的民间借贷纠纷、贵金属买卖引起的财产损害赔偿纠纷。此现象可直接归因于各仲裁委员会对网络仲裁的功能与目标的定位，即主要处理网络上的纠纷，小范围涉及其他关联或者相似纠纷。

年份

从年份上来看，仲裁委员会作出网络仲裁裁决本身时间集中于2017年、2018年，分别为67件、103件。据此可知，网络仲裁在2016年以前在最初几年其并未成为当事人所青睐的仲裁形式。直至2017年，网络仲裁才得以快速发展。由前文已知，样本中网络仲裁主要的争议类别为借款纠纷，其中P2P纠纷在样本纠纷中的占比超过一半（66.28%）。这是因为近年来宽松的投资环境、个人流动现金增加、互联网平台的崛起等因素引起人们开始将投资方向转向网贷平台，而由于网贷平台的最大特点是利用网络的高效性，仲裁作为一种高效的争议解决方式，与网贷平台的这一特点不谋而合，网贷平台提供的争议解决条款也就多为网络仲裁条款。因此，网贷平台上产生的纠纷更多地适用网络仲裁方式予以解决，从而不可避免地导致网络仲裁司法审查的案件增多。

法院

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第224条8，受理网络仲裁裁决执行申请的法院遍布各地。通过法院的角度可看出以下特点：

第一，网络仲裁裁决的司法审查结果与法院本身存在密切的联系。同一法院审查多个网络仲裁裁决所作出的裁定结果高度一致，并且裁定理由基本一致。例如，本文实证研究的样本中，受理网络仲裁案件最多的长沙市中级人民法院，其对38个仲裁裁决进行司法审查的结果均为不予执行。

表2 本样本中各法院的倾向

第二，由表2不难看出，对网络仲裁裁决的司法审查秉持消极态度的法院数量多于秉持积极态度的法院，且前者作出的裁判数目也多于后者。由此可见，目前对网络仲裁裁决的司法大方向更倾向于秉持消极态度。

第三，由省为类别，广东省对网络仲裁裁决作出的司法审查案件居于首位，这是由于广州仲裁委员会是国内首个“一站式”网络仲裁服务平台上线机构，同时牵头建立互联网仲裁联盟，其作出的网络仲裁案件自然多。而基于此，居住于广东省地区的当事人适用网络仲裁解决纠纷的机会自然多于其他省份，根据属地管辖，也意味着广东省法院对网络仲裁裁决申请司法审查，尤其是执行立案的案件，会多于其他省份。其次是作为毗邻广东省的省份——广西壮族自治区，其法院受理的网络仲裁案件数目名列第二。此外，由表2可知，除广东省外，其他省份内部对网络仲裁的司法审查态度均保持一致。

仲裁委员会

从仲裁委员会上来看，被申请司法审查的网络仲裁裁决主要来自于几个仲裁委员会：广州仲裁委员会（46.51%）、衢州仲裁委员会（36.63%）、衡水仲裁委员会（12.21%）、湛江仲裁委员会（3.49%）、保定仲裁委员会（1.16%）。据此可见，虽在中国国内采取网络仲裁方式的委员会分布各地，但实际网络仲裁裁决的作出限定于特定的几个仲裁委员会，尤其是2014年作为牵头设立中国互联网仲裁联盟的广州仲裁委员会9，在申请司法审查的网络仲裁案件中约占一半。
而各仲裁委员会作出的网络仲裁裁决的司法审查结果比例情况在各仲裁委员会内部各不相同。广州仲裁委员会作为中国互联网仲裁联盟牵头机构，受理网络仲裁案件不容小觑，但其作出的网络仲裁裁决经过司法审查最后得到有效执行的比例（1.25%）较低。背后的原因较为复杂，该数据比例可能需要同时考虑司法在整体上对于网络仲裁裁决的否定倾向。

表3 各仲裁委员会作出的网络仲裁裁决的司法审查情况

四、网络仲裁司法审查的消极结果事由分布

如前文所述，呈现消极的司法审查结果的案件为134件，占总数172件案件的77.91%。下文将针对消极的司法审查结果案件进行消极事由分析。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条第2款、第3款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

从检索取得的样本来看，不予执行网络仲裁的事由分布并不均匀，仅仅集中在几项事由中。以第（三）项理由——“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”为不予执行事由的案件最多，有119件，约占样本中网络仲裁司法审查消极结果的裁定总数的88.81%。其次是以网络仲裁缺失正当法律依据10为由不予执行网络仲裁的案件，有28件，占总数20.90%。与前者案件数量接近的事由为（一），即未达成网络仲裁合意，有22件，占16.42%。最后，以第237条第3款“裁决违背社会公共利益”为由的案件较少，为13件，占比9.70%，详见表4。

表4 网络仲裁司法审查消极结果的事由分布情况

本文对事由的分析与归类，并无法直接判断不予执行的原因系仲裁庭自身原因、司法审查有误、抑或是网络仲裁本身发展仍然存在一定问题。因为收集裁定的渠道有限，信息资源必然受到客观上的限制。更重要的是，网络仲裁与司法审查均属于争议解决领域，仲裁庭和法院自身都享有一定的自由裁量权，因此不能单凭裁定文本或者在司法审查结束后进行挑错性质的复核，从而否定网络仲裁或者司法审查。鉴于这种来自源头的困境，本文把研究获得的事由建立在一种偏向于可能性的基础上，而不是肯定明确的基础上。

从这样的维度考虑，可将本文检索获得的172份样本中得到不予执行网络仲裁的事由主要分为以下类别：程序的事由、网络仲裁缺失正当法律依据的事由、未达成网络仲裁合意的事由、违背社会公共利益的事由。

(一) 有关不予执行网络仲裁裁决的程序事由

在本文的172份样本中，由于程序因素引起的不予执行网络仲裁的情形较多，按照占不予执行裁定总数的比例从高到低，可细分为概括性的程序事由、否定不进行网络开庭审理的程序事由、电子送达制度设计缺陷的程序事由、违反时间规则的程序事由、当事人约定违反仲裁程序事由。

1. 概括性的程序事由

就概括性的程序事由而言，其占样本中网络仲裁司法审查消极结果的裁定总数比例最高，达到32.09%，但各法院裁定中说理部分均较为简单。例如，一份由四川省某基层人民法院作出的不予执行裁定：“该裁决书仲裁的程序违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第2条第2款第3项的规定，裁定驳回执行申请。”该裁定书并未提及违反的程序是何程序，也并未结合法律条文进行论证，阙如必要的说理。

此类概括性事由的另一个特征是直接引用《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（下称《批复》）。先予仲裁属于湛江仲裁委员会的创新制度，其又称无争议同时仲裁，是指合同双方为避免纠纷，节省争议解决成本，在合同中约定就合同所涉及的权利义务提前仲裁的一种形式。12其最本质特点为在未发生纠纷时提前仲裁。对此，理论界和实务界均有支持者与反对者，但2018年6月5日，《批复》打开了司法实践的新局面——认为先予仲裁属于“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反程序”的情形。

实际上，先予仲裁并不等同于网络仲裁，甚至不可称之为仲裁。笔者认为，先予仲裁在纠纷尚未发生之前确认债权的强制执行力，实际发挥着债权文书公证的职能，即先予仲裁的过程如同审查合同一般，没有需要查明的纠纷事实，必然会使得另一方当事人失去实质上的申请回避、提供证据、答辩等基本程序权利。此也是先予仲裁与网络仲裁二者最大的区别，前者的仲裁流程仅仅是一种形式，后者是进行实质的仲裁流程，只不过形式从线下转换为线上。

之所以网络仲裁中常常出现先予仲裁的情形，是因为先予仲裁的案件大多为涉及网贷平台的案件，而先予仲裁和网络仲裁的结合具有高效的特性，恰好符合网贷平台处置坏债的速度需求，因此两者常常会如影随形。

综上所述，先予仲裁并不是网络仲裁获得消极司法审查结果的原因，最高人民法院对于先予仲裁的否定，并不意味对网络仲裁的否定，合法合规的网络仲裁，依然可稳健发展与完善。

2. 否定不进行网络开庭审理的程序事由

审理作为仲裁的必经程序，系仲裁的核心环节之一。对于网络仲裁的审理方式，现已建立的仲裁委员会大多以书面审理为原则，以开庭审理为例外13，通常只有仲裁庭认为有必要或当事人共同申请的才会开庭审理。在此需要注意的是，网络仲裁中采取书面审理为原则，并非影响其为网络仲裁。笔者已在上文对网络仲裁进行定义，网络仲裁是以传统仲裁原理为基础，核心环节需要依托网络进行的争议解决办法，其中核心环节指的是仲裁证据的提交、仲裁当事人之间信息的处理和交换、仲裁中的质证与辩论、裁决的作出。因此，虽然网络仲裁采取书面审理的规则，但网络仲裁的其他核心环节仍然依托网络进行，网络仲裁本质并未受到影响。

对于此，有法院认为14，网络仲裁庭以不开庭的方式作出裁决，此过程缺乏正当的法律依据，同时也未对被执行人的程序权利的给予应有保护。笔者认为，网络仲裁庭的审理规则与法院的审理规则存在一定的矛盾与冲突。网络仲裁以书面审理为原则，开庭审理为例外；而法院一般情况下以开庭审理为原则，不开庭审理抑或书面审理为例外。因此，法院在审查网络仲裁裁决作出的程序时，必然会考虑书面审理所带来的对当事人质证、辨论等权利的削弱，同时由于审理的非当场性、书面案情的查阅、回应的滞后性更容易使得仲裁员对当事人所表达意思产生不可避免的误解，造成程序与实体的不公正。

3. 电子送达制度设计缺陷的程序事由

电子送达与通知事由导致的网络仲裁不予执行的情形主要体现在以下两个方面：

一是电子送达本身性质的影响，即电子送达方式由于其虚拟性往往无法确认送达，法院会认定仲裁委员会未能充分证明，以其送达方式将相关文书确已送达当事人。例如，一份广西某中级人民法院作出的裁定：“本院认为，……本案中衢州仲裁委员会在未有充分证据证实相关文书送达被执行人的情形下缺席仲裁，被执行人未能出庭、未能提供证据、申请回避和提交答辩等，故衢州仲裁委员会未能保障被执行人的基本程序权利，存在仲裁庭仲裁的程序违反法定程序，可能出现权利人利用其强势地位强迫义务人放弃其仲裁程序的抗辩利益、损害义务人权利问题的发生，……故本院依法驳回该仲裁裁决执行申请。”

该问题来源于网络仲裁庭的送达程序要求与法院不同，前者更宽松。由于依托于互联网，网络仲裁庭的送达方式一般为电子送达，送达地址为仲裁协议中约定的电子邮箱及移动通信号码（包括但不限于手机号码、微信账号、QQ账号）15。实际上，法院也有采取电子送达方式的规定——《民事诉讼法》第87条16。二者均有采取电子送达的方式，为何法院认为网络仲裁庭的送达无效？笔者认为，原因在于二者对电子送达地址的确认的程度要求不同。对于网络仲裁庭而言，电子送达地址一般来源于合同载明内容，出于效率的角度考虑，其实际送达前并不会与被送达人确认，完成送达行为后也不会与被送达人核实。但是对于法院而言，电子送达方式仅仅是传统送达方式的辅助工具，法院若采取电子送达方式，必须对电子送达地址进行严格的确认收悉。故法院对于电子送达方式要求较高，态度也更加审慎。

二是大多数的网络仲裁送达规则与法院送达规则的冲突，即网络仲裁裁决书通常采取电子送达方式，但法院认为网络仲裁裁决书不得通过电子送达方式送达17：“仲裁裁决书的送达应依照民事诉讼法关于送达的相关规定，本案仲裁裁决书是通过手机短信及电子邮箱送达的，违背《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定。”

笔者认为，该问题来源于网络仲裁庭的送达范围与法院的不同。网络仲裁裁决书通常采取电子送达方式，但对于法院送达而言，《民事诉讼法》第87条严格限制了电子送达的范围，排除判决书、裁定书、调解书适用电子送达的可能。网络仲裁裁决书与法院出具的裁定书相比，网络仲裁裁决书与人民法院出具的生效判决书、裁定书、调解书具有相似的法律效力，均可确认法律事实并具有强制执行力，因此大部分人民法院往往认为《民事诉讼法》第87条实际从法律意义上否定了裁决书电子送达的可能，从而否定网络仲裁的电子送达是有效送达。

4. 违反时间规则的程序事由

违反时间规则的程序事由，是指仲裁庭未严格遵守有关仲裁的时间规则审理纠纷或者主持调解。有关该项下的案件均由广东省某中级人民法院作出：“根据进行网络仲裁的仲裁委员会有关网络仲裁的规则规定当事人于五日内选定仲裁员，逾期未能选定的，由委员会主任指定。其中根据《民法总则》第201条与《民事诉讼法》第82条，五日应当从下一日开始计算，而该仲裁委员会从当日开始计算，属程序违法，因而不能成为人民法院的执行依据，裁定驳回执行申请。”18违反时间规则的程序事由的出现意味着仲裁委员会对时间规则的认知误差，仲裁委会员应当认真研究和改进。此外，对于该事项还有另外一种解释，即法院对网络仲裁本身的司法审查难以把握，通过其他“无关紧要事由”否定网络仲裁，反映司法对于网络仲裁的不确定性态度。

5. 当事人约定事项违反仲裁程序的事由

在本文样本中，当事人约定事项违反仲裁程序的事由是指，双方约定放弃选定仲裁员的权利，由仲裁委员会主任进行指定，这种约定违反仲裁程序。例如广西某中级人民法院作出一份不予执行裁定：《借款合同》中约定双方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员通过网络书面审理与该合同相关的一切争议，该格式条款剥夺了当事人选择仲裁规则、出庭、提供证据、申请回避和提交答辩等权利。

（二）网络仲裁缺失正当法律依据的事由

网络仲裁作为一种新兴事物，必然会出现网络仲裁是否缺失正当法律依据的问题。例如，广东省某中级人民法院在一申请执行网络仲裁的案件中认为：根据《仲裁法》第15条和第75条的规定，中国仲裁协会是仲裁规则的制定者，仲裁委员会也可以依照《仲裁法》或《民事诉讼法》的有关规定制定仲裁暂行规则。目前中国仲裁协会并没有制定相应的网络仲裁规则，《民事诉讼法》和《仲裁法》也未作出规定，在此情况下，仲裁机构以独任仲裁的方式不开庭进行网络仲裁并作出裁决，其裁决过程对被执行人的权利缺乏《仲裁法》规定的应有保护，它不属于《仲裁法》和《民事诉讼法》意义上的仲裁。因此，申请执行人以这种网络仲裁裁决作为依据，向法院申请强制执行不符合法律规定，对其申请予以驳回。

笔者认为，网络仲裁是否缺失正当法律依据，取决于网络仲裁是否系一种全新的仲裁形式？探究网络仲裁与传统仲裁的异同，实际可参照互联网法院裁判与传统法院裁判的异同。互联网法院是将互联网技术与传统物理法院全面糅合的一种审理模式，有其毋庸置疑的效率等优势。但其争议解决机制及作出裁判的法律依据与传统法院并无迥异之别。其与传统法院最大区别为其依托互联网，将起诉、调解、立案、举证、质证、开庭、判决到执行等在内进行网上一体化。相比之下，网络仲裁与传统仲裁也与此类似，网络仲裁来源于传统仲裁，其建立于传统仲裁的架构之上，将仲裁流程管理在线化，实际并未创设新的仲裁模式。因此，它并不是一种全新的争议解决方式，可将它纳入现行仲裁制度框架内。

因此，网络仲裁审理及其裁决所依据的法律，包括实体事项和程序事项的法律依据基本上与传统仲裁的相同。没有《民事诉讼法》《仲裁法》关于网络仲裁的规定，也可适用传统仲裁的一般规定。

（三）未达成网络仲裁合意——电子证据效力问题

对网络仲裁合意的质疑来源于网络仲裁中不可避免出现的电子签名问题。

在样本中第一份有关电子签名的裁定中，法院否认点击协议的合意效力，认为该协议无电子签名。作出该裁定的湖南省某中级人民法院认为：“《消费金融服务协议》，没有协议三方的签名或盖章，也没有电子数据生成时公证机构的公证、或经依法设立的电子认证服务提供者的认证，或其他能够保证自形成时起，内容保持完整、未被更改的电子数据等证据材料，不能确定该协议系协议三方的真实意思表示，故协议中的仲裁条款不能认定。”

点击协议，是指协议一方将协议内容载于互联网上发出要约，另一方以鼠标点击的方式表示承诺，从而达成合意的协议。19点击协议由于其依托于互联网，无需电子签名只需点击同意即可表示承诺。这种达成合意的方式毋庸置疑，但由于电子证据一定的空间虚拟性与法律结果的真实性需求具有一定的距离，其真实性、合法性和关联性需要进一步确认。该法院在此处对电子证据的真实有效提出质疑，从而质疑仲裁合意，具有一定合理性。

第二份对电子签名的质疑系由重庆市某中级人民法院作出的，其直接否定一方当事人的某一种电子签名的效力：“涉案《借款服务合同》中一方当事人陈×照沪的签名为打印体，且《借款服务合同补充协议》的签订时间不明确，仅凭该证据不足以证明双方签订协议。”

本文认为，打印体的电子签名所签订的协议并不能证明双方达成仲裁合意。这是因为电子签名本质为签名，其需要满足与传统签名相同的功能，即表明文件来源、同意文件所载内容的意思表示、表明签名者对文件完整性和正确性负责。单纯的打印体签字可以随意篡改、复制，无法保障打印体签字与签字人意志具有联系，更无法达成以上签名所需要的专有功能。

（四）违背公共利益

违背公共利益作为《民事诉讼法》第237条规定不予执行仲裁裁决的事由之一，在网络仲裁案件中的适用频率并不高，其出现的原因与网络仲裁受理的争议类别有关。

首先，网络仲裁时常适用于涉网贷平台的纠纷，而网贷平台有陷入经营范围与实际经营不符的风险。例如，贵州省某中级人民法院在一案件中认为：“×公司通过互联网平台，向不特定主体从事贷款业务，此经营行为涉及金融借贷业务，与其经营范围不符。由于衢州仲裁委员会在出具仲裁裁决书时未对《借款合同》的合法性予以确认，该裁决书的执行，将损害借款人的权益，违背社会公共利益。”

其次，网贷平台所涉及的过高的借款利率也可能被裁定违背公共利益。一份由广西省某中级人民法院作出的裁定：“被申请人应偿还的借款利息、借款服务费、逾期还款违约金总额超出了年利率24%，该裁决违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，亦违背社会公共利益。”

五、网络仲裁机制之困境与解决路径

网络仲裁若想获得进一步发展，甚至超越和代替传统的仲裁方式，其必须在遵循现有法律框架与执行机制的前提下展示其效率优势。因为网络仲裁若只是空有其方便快捷的特点，但其裁决确无法得到法院的承认与执行，那么网络仲裁本身便失去了意义。因此，对于以上网络仲裁司法审查的消极结果，本文从法律制度、仲裁规则、实体问题作出一定分析，并提出以下针对性意见：

（一）构建网络仲裁法律制度

网络仲裁机制若想获得进一步发展，需要与之相契合的法律环境。其中最大的问题在于，中国没有专门的网络仲裁法律制度，网络仲裁能否直接适用《仲裁法》也存在争议。由前文已知，在不予执行网络仲裁裁决的事由中，概括性的程序事由占样本中网络仲裁司法审查消极结果的裁定总数比例最高，达到32.09%，法院以“先予仲裁”为由不予执行。从表面看，这类案件多为网贷平台案件，而某些网贷平台确实更容易出现“先予仲裁”情形，但并非所有网贷平台案件均存在“先予仲裁”情形。法院通过否定“先予仲裁”全面否定网络仲裁，此现象的深层原因是在未有明确立法前，法院需要谨慎对待网络仲裁裁决的执行。

为避免各地仲裁委员会制定迥异的网络仲裁规则，从而限制网络仲裁的应用，笔者建议：第一，在《仲裁法》中引入网络仲裁的概念，赋予网络仲裁明确的法律地位；第二，在《仲裁法》中明确网络仲裁中在网络进行的申请仲裁、提交证据、送达、开庭、作出裁决，在未有其他证据证明违反相关程序情况下，与传统程序具有相同的法律效力；第三，在以保障当事人程序权利为原则的基础上，放宽对于网络仲裁审理、送达形式的要求。

至于网络仲裁的仲裁地问题，由于目前中国仲裁机构受理的网络仲裁案件主要是国内案件，本文的实证分析部分并未显露出这一困境。但未来随着网络仲裁的发展，该问题必然会逐渐显露。因此，中国在进行网络仲裁立法时，需要考虑网络仲裁的仲裁地的合理归属。目前存在仲裁本座说、仲裁员所在地说、仲裁作出地说、网络服务器说。为实务界普遍接受的理论为仲裁本座说20，即首先由当事人约定网上仲裁的仲裁地；当事人无约定时，以仲裁委员会所在地为仲裁地，仲裁裁决视为在仲裁地作出。

（二）构建网络仲裁规则

为了实现良性、长足的发展，网络仲裁需要法律赋予其合法地位，也需要仲裁机构制定完善的网络仲裁规则。而网络仲裁作为一种争议解决方式，程序正义是在构建网络仲裁规则时需要着重强调的。美国《布莱克法律辞典》曾指出：“程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利……合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在‘程序性正当程序’一语中。”21也正如此，前文所提的审理方式、通知与送达问题，是构建网络仲裁规则需要重点关注的程序问题。

1. 有关通知与送达的网络仲裁规则

若要保障当事人充分的程序权利，有效的通知与送达是必不可少的。前文已经提及，网络仲裁的通知与送达中存在两大问题，一是电子送达本身性质的问题，即电子送达方式由于其虚拟性往往无法确认送达；二是大多数网络仲裁送达规则与法院送达规则的冲突问题，即网络仲裁裁决书通常采取电子送达方式，而《民事诉讼法》禁止裁决书的电子送达。

对于第一个问题，可以采取多种方式解决：第一，采取电子邮件与短信或其他可获得回执的电子送达方式结合送达。由于在约定网络仲裁协议时，当事人双方往往约定多种电子通讯方式，但实践中电子邮箱的使用率受到是否当事人专有、工作邮箱较为少查看等因素的限制。而其他单一的电子送达方式要么无法传送法律文件，要么使用频率更低。但两者甚至三者以上的电子送达方式相结合，既克服了法律文件难以传送的障碍，又利用多渠道减弱网络的虚拟性，与法律所要求的真实性所靠近。第二，在采取电子邮件与短信送达相结合的基础上，增设自动回执。现今，早已有阅后留痕的技术。就电子邮件而言，目前大型邮箱服务商（例如163邮箱、126邮箱）均有阅读后发送回执的功能，但在实践操作中，需要收件人同意后才可发送回执。对此，仲裁机构应与邮箱服务商展开合作，对于仲裁文书的发送可无需收件人自行同意即可发送回执，具体操作方式可通过收件人注册邮箱时通过邮箱服务协议、注册邮箱后通过补充协议约定。就短信而言，可采取“弹屏短信”方式获取送达回证。弹屏短信，是指仲裁机构发送的短信以对话框的方式在收信人的手机屏幕上显示，其要求收信人必须阅读，并且需要点击对话框中的“关闭”中才可继续进行其他手机应用的操作。一旦收信人点击“关闭”，通讯服务商会发送阅读回执，因此起到阅后留痕的功能22。第三，可补充适用网络仲裁的电子仲裁平台获取送达回执，即收件人或收信人使用电子邮件抑或短信方式获得的关联码登陆电子仲裁平台查看有关案件信息时，仲裁机构系统也可获取送达回执。

此外，为确保电子送达地址的准确性、增强电子送达的合意，可建议一方当事人在签订仲裁协议时，以加粗黑体或者其他方式提请另一方注意有关电子送达条款。

对于第二个问题，其本质上是根源性的法律问题。网络仲裁裁决书通常采取电子送达方式；而《民事诉讼法》第87条23却从合意要件（受送达人同意）、送达媒介（采用传真、电子邮件等能够确认收悉的方式）、司法文书范围（判决书、裁定书、调解书除外）、与其他送达方式（传统送达优先于电子送达）的顺序研制等严格限制电子送达。为探究协调方案，应分析为何《民事诉讼法》如此限制。实际上，作此限制主要出于两个原因：一是判决书、裁定书、调解书属于诉讼结果文书，其对当事人的实体权利义务会能产生直接的影响，难以通过其他程序方式补救，而电子送达方式存在一定的被篡改、拦截的安全风险，因此二者风险与利益并不匹配。二是电子送达的文件往往以复印件的形式体现，在申请执行中会遇到非原件的法律效力困境。

对此，笔者建议：首先，电子送达的安全性风险是由技术引起的，则其也应当由技术手段解决。就电子邮件而言，目前实现安全邮箱系统的优势技术主要有“数据加密”。数据加密是指，采取一定的变换方式对信息进行保密24，变换方式是指对邮件内容进行公共与个人的对称加密，个人用户利用个人密钥签发信息或解密收到的信息，而其他用户则使用对应公共密钥收发信息，由此可降低邮件内容篡改或拦截的风险阈值。其次，原件的法律效力问题可通过其他平行方式解决，例如仲裁委员会出具效力证明书，论证送达过程。

综上所述，尽管科技高速发展，法律的规定却相当滞后，传统守旧的送达形式仍然被立法者与司法者坚守。为了使仲裁实践跟上科技发展的步伐，现代仲裁机构应当利用先进的科技技术进行仲裁法律文书的送达，将仲裁从不合时宜的送达方式的桎桍中解放出来。

2. 有关审理的网络仲裁规则

目前大部分的网络仲裁规则均规定以书面审理为原则，开庭审理为例外。而法院一般情况下以开庭审理为原则，不开庭审理抑或书面审理为例外。二者存在的冲突与对立，实际上是效率价值与公正价值的博弈。从二者价值位阶而言，公正应当是所有合法化争议解决方式的生命，也是构建程序背后的价值目标与底线。无论构建网络仲裁程序是否倾向于追求效率，我们都应该以“公平”为标准，在公平的射程范围之内追求效率。正如罗尔斯所言，“某些法律制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。25回到网络仲裁与法院在审理方式上的冲突，不开庭实际会使得仲裁员感官上无法直接地获取当事人的神态与语气的变化，也使得当事人的质证与辩论具有延迟性或者削弱质证与辩论的效果，进而极大影响仲裁的公正性。因此，网络仲裁不应当因追求效率价值而忽视公正价值。笔者建议，网络仲裁应当以在线开庭为原则，当事人申请书面审查或者仲裁庭认为确有必要为例外，即原则上利用网络视频会议系统实现网上同步交流，从而使得网络仲裁当事人和代理人均参与到案件中；例外情况下由当事人双方协议选择审理方式抑或未协议时由仲裁庭依据具体情况作出决定。

以上属于网络仲裁规则的建构建议，仍需要得到法律的允许与肯定，否则其将因违反法律而无法得到适用。

（三）改善网络仲裁的合意达成问题

网络仲裁法律制度与网络仲裁规则的构建系网络仲裁能有效发挥其作用的最核心的两个部分，但一份网络仲裁裁决若想得到执行，不得不考虑网络仲裁的前提，即网络仲裁合意的达成。网络仲裁合意的达成中存在的问题具体可体现为前文所分析的点击协议的事后易篡改性，打印电子签名的非可靠性。

就点击协议而言，当今法律实际已不对仲裁合意的形式过于苛求，但点击协议点击后的协议取证较为困难，难以保证仲裁协议具有一致性与完整性。对此，笔者建议在达成网络仲裁合意时，在当事人双方处均自动生成附有电子签名的仲裁协议，以防日后法院质疑其一致性与完整性。若有条件情况下，仍可申请国家机关对其公证，增强该份协议的可信度。

就电子签名而言，法律虽然对其规定了一些基本可靠的条件，但其在法律层面仅是以概念、理论形式呈现，这就意味着只要满足法律规定的基本要求，电子签名可以以自身的方式去具体实现。而实际科技已有成熟的电子签名技术——数字签名。数字签名，是指附着在身份认证背后的一系列数据电文，数字签名的任何变动都会影响到电子签名，从而影响到身份认证。数字签名的流程大致为：发送数据电文时，发送方生成数据电文标志，然后用自己的私钥对这个标志进行加密，接收方收到的将是带有加密性质的数据标志和数据电文，然后接受方也可对数据电文进行计算，用发送方的公钥对加密的这个数据电文标志进行解密，如果发送方的数据电文和数据电文标志在进行计算和解密以后和发送方本来的一致，那就可以完全确认，这个数据电文和标志就是来自发送方的。26

综上所述，尽管具有可靠性的电子签名与传统签章具有相同的法律效力，但电子签名具有一定虚拟性，其也使得电子签名所同意的协议内容具有一定的虚拟性，其具体实践仍然需要实务界在实践中达成统一的认识。

六、结语

美国仲裁协会主席威廉·斯莱特（William K. Slate II）曾说：“在线争议解决机制对仲裁就如自动取款机之于银行。”但网络仲裁目前遇到的一些司法困境限制了它的发展。其主要影响因素来自于网络仲裁的程序事由、网络仲裁的合法性、网络仲裁合意、涉及借贷纠纷带来的公共利益等问题。由此可见，网络仲裁正经受着严峻的司法考验。虽然不能武断地认为需要对网络仲裁进行新的立法，但对于法律的修改或者适当的法律解释是必然需要的。同时，网络仲裁规则的构建与网络仲裁的合意达成问题也是网络仲裁发展中的关键。总而言之，对于网络仲裁的实证研究也应从司法审查扩大到其他方面，从而使得有关网络仲裁的研究与完善更具有实证基础。 

注释：

* 谢金钗，华东政法大学国际法学院硕士研究生，主要研究方向为国际私法、国际仲裁。13906635530，上海市长宁区万航渡路1575号华东政法大学8号宿舍楼，200050，Fallon66@163.com。

1.钟丽:《在线仲裁的界定及其仲裁地问题探讨》，载《社会科学》2002年第3期，第42页；钟丽学者总结了“涉及说”以及“封闭机构说”。

2.赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社 2002 年版，第356页。

3.《网上仲裁规则》，载贸仲官网：http://www.cietac.org/index.php?m=Page&a=index&id=19&l=cn，2020年7月22日最后访问。

4.《中国互联网仲裁联盟在广州成立》，载中新网，http://www.chinanews.com/sh/2015/09-24/7542643.shtml，2020年7月26日最后访问。

5.根据本文案件数据统计，2017年开始集中出现网络仲裁审查案件63件，从一定程度上反映网络仲裁在2017年快速发展。

6.无讼官方网站，www.itslaw.com/，2020年8月5日最后访问。

7.如无特别说明，本文表格中的数据均由笔者根据样本案件所统计。

8.《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第224条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”；《中华人民共和国民事诉讼法》，2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正。

9.《中国互联网仲裁联盟在广州成立》，载中新网：http://www.chinanews.com/sh/2015/09-24/7542643.shtml.，2020年7月26日最后访问。

10.“网络仲裁缺失正当法律依据”为判决书中直接出现的不予执行事由，有关法院并未在判决书中指出网络仲裁违反《中华人民共和国民事诉讼法》第237条，笔者猜测可能是法院认为网络仲裁缺失正当法律依据，从而不予适用《中华人民共和国民事诉讼法》第237条。此外，网络仲裁由于缺少正当法律依据，法院不予执行。

11.比例为事由占样本中网络仲裁司法审查消极结果的裁定总数，而一个裁定中会涉及多个事由，因此各个事由比例相加不等于1。

12.《湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院之无争议同时仲裁（先予仲裁）》，载湛江委员会网站：http://www.zjac.org/page//121/166.htm.，2019年4月28日最后访问。

13.例如《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》第24条第1款规定：“仲裁庭对网络仲裁案件进行书面审理。仲裁庭可以通过本会网络仲裁平台向当事人发出问题单，当事人应当自收到该问题单之日起五日内通过本会网络仲裁平台作出说明，逾期未说明的，视为放弃说明的权利。”

14.参见湛江中级人民法院（2018）粤08执380号民事裁定书。

15.参见《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》，载中国广州仲裁委员会官方网站：http://www.gzac.org/WEB_CN/AboutInfo.aspx?AboutType=4&KeyID=100b1ae3-9f15-4bfc-bf59-a90273778fa5.，2019年4月28日最后访问。

16.《民事诉讼法》第87条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。  采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”

17.参见韶关市中级人民法院（2018）粤02执183号裁定书。

18.参见肇庆市中级人民法院（2018）粤12执310号民事裁定书。

19.参见刘颖、骆文怡：《论点击合同》，载《武汉大学学报（社科版）》2003年第3期，第278页。

20.参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版) 第31条，载中国国际经济贸易仲裁委员会网站：http://www.cietac.org.cn/index.php?m=Page&a=index&id=14.，2020年8月3日最后访问。

21.See H.C Black., Black’s Law Dictionary, West publishing Company, 1979, p.1083.

22.《北京互联网法院试用弹屏短信 当事人收到短信手机屏幕被锁定》，载人民网，http://bj.people.com.cn/n2/2018/1028/c82840-32210764.html，2020年7月27日最后访问。

23.《民事诉讼法》第87条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。 

采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”

24.参见郑倩：《基于PKI技术的安全邮件系统的研究与实现》，北京邮电大学2015年硕士学位论文，第6页。

25.参见[美]罗尔斯著：《正义论》（修订版），何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社 2009 年版，第 3 页。

26.参见万以娴：《电子签字法律问题研究》，人民法院出版社2001年版，第101页。