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自新型冠状病毒疫情在中国爆发后，中国政府及有关部门为防控疫情而采取了出行管制、复工限制等行政措施，截至2020年2月15日，已有境外132个国家和地区针对来自中国的人员和货物采取了入境管制措施，同时很多国家也对中国船只靠港采取了更严格的检疫检验措施。新冠疫情及各国防控疫情的管制措施势必影响中国企业境外承包工程项目的合同履行，这些影响已陆续显现出来，包括项目回国休假人员或拟新派的人员不能赴项目现场，供应商因复工延迟不能按时交货，班轮取消导致设备材料无法按时发运，等等。

在此背景下，如何利用合同中的不可抗力条款来寻求救济，成为一个普遍关注的热点问题。在此，我们以境外电力工程总承包合同为例，分析新冠疫情下承包商的不可抗力主张。境外电力工程总承包合同处于以项目为核心的复杂合同体系之中，其履行情况直接影响项目特许权协议、购售电协议、燃料（天然气、煤炭）供应协议、项目融资协议等一系列重大长期协议的履行，直接关系到项目的成败，因此，境外电力工程总承包合同下的不可抗力索赔相当复杂。每一个具体合同下的不可抗力需要具体分析，不能一概而论，在此仅根据一般性经验分析其中需特别关注或重点评估的几个主要问题。

一、关于不可抗力的认定

从实践来看，不可抗力条款属于国际工程总承包合同的常规条款，大部分国际工程总承包合同都包括不可抗力条款。典型的不可抗力条款通常采用定性式描述加举例列举具体情形的定义方式。例如在FIDIC银皮书(1999年版，下同)中，不可抗力被定义为（a）一方无法控制的；（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；（c）发生后，该方不能合理避免或克服的，且（d）不能主要归因于他方的的异常事件或情况，并列举说明不可抗力包括但不限于战争、暴动、罢工、电离辐射、自然灾害等事件。

FIDIC银皮书所列举的不可抗力事件不包括“瘟疫”或“传染病”，如果合同采用FIDIC银皮书的不可抗力条款，是否影响本次新冠疫情认定为不可抗力呢？通常认为，由于FIDIC银皮书第19.1条包括明确的兜底条款，不可抗力不限于所列举的事项，只要满足上述（a）至（d）项条件，所以即使某事件未列举在条款中，依然可以认定为不可抗力。

但是，如果不可抗力条款未包括兜底条款，或者兜底条款仅采取“其他事件”等表述，则需根据合同适用法律进一步判断。在中国法下，由于不可抗力为法定免责事由，即便合同未规定疫情属于不可抗力情形，只要事件满足《合同法》第117条之规定，可以认定为不可抗力。但在英国法等普通法系下，由于法律没有关于不可抗力的规定，对于不可抗力的认定将完全依赖于合同的规定。如果合同未规定疫情可以构成不可抗力，且兜底条款相对模棱两可，法院倾向于对不可抗力采取严格的解释，认定兜底条款仅可包括与所列举事件同类的事项，不包括疫情，承包商将不能以新冠疫情主张不可抗力。虽然普通法下存在“合同落空(frustration)”原则，亦即合同订立后，若发生合同无法履行、违法或者与当事人订立合同时的设想完全不同的事件，合同即告依法失效，但该原则适用条件非常严格，与中国合同法下部分或全部免除责任的法律后果也不同，直接导致合同失效。在竞争激烈的国际工程承包市场，将合同归于无效通常也不是承包商所希望发生的，因此需谨慎提出“合同落空”的主张。

二、关于不可抗力对合同履行影响的认定

不可抗力条款下的救济主要在于免除因不可抗力不能履行合同的全部或部分责任，因此认定不可抗力只是第一步，还需证明合同履行因不可抗力受到影响。FIDIC银皮书合同条件第19.2规定，如果一方因不可抗力使其履行合同规定的任何义务已或将被阻止（prevented），一方可根据不可抗力条款向业主发出不可抗力通知。就境外电力工程总承包合同的履行，由于所涉项目位于境外，证明受主要发生于中国境内的新冠疫情影响存在一定的复杂性，需考虑下述主要因素：

1．分包合同和总承包合同关于不可抗力范围规定是否存在差异

参照FIDIC银皮书第19.5条的规定，如果总承包合同和分包合同关于不可抗力的约定范围不同，亦即如果分包合同下新冠疫情构成不可抗力，而总承包合同下不构成不可抗力，则即便分包商有权向总包商主张不可抗力，总包商亦无权向业主主张不可抗力。例如，有些总承包合同规定，仅发生在工程所在国的事件方可构成不可抗力，则该情形下承包商将不能就新冠疫情主张不可抗力。但在这种情况下，如果总承包合同因工程所在国因应疫情采取的管制措施（如入境限制、货物禁运）而不能履行，可以根据总承包合同下该等措施是否构成不可抗力而寻求相应救济。

2．是否对总承包商履行总承包合同造成实际影响

除不可抗力条款差异外，就实际影响来说，境外电力工程总承包合同下，往往有多个供应商和分包商，在新冠疫情及相应管制措施导致某一个分包合同不能按约定履行时，总承包商可能并非必然不能履行总承包合同。如果总承包商可以通过选择其他分包商、供应商等替代方式继续履约，则承包商可能不能主张不可抗力。

在行业标准、技术装备水平已经相当成熟的电力行业，作为国际工程总承包商，无论施工分包商还是设备供应商，都可以在项目所在国或者其他国家进行选择，以替代不能履约的中国境内施工分包商或供应商。即便继续采用中国施工分包单位，通常在春节期间并非中断施工全部人员撤回国内（否则可能构成承包商暂停工程，触发承包商的违约），而是继续施工，仅部分人员轮换休假，在这种情况下，新冠疫情对施工分包商的履约影响相对有限，总承包商以此向业主主张不可抗力较为困难。

最近据媒体报道，某南亚国际工程项目业主拒绝中国承包商因新冠疫情提出的不可抗力主张，中国承包商提出新冠疫情是无法预见、不可控制的，属于合同约定的特殊风险事件，且项目人员大多在重点疫区，受国内管制措施所限无法出行复工，因此要求延长工期和增加费用；业主拒绝的理由主要是认为项目上有人员留守，新冠疫情在工程所在国以外因而对工程影响有限，而且合同中未将传染病列为特殊风险或不可抗力事件，其他项目中中资承包商也未因疫情暂停工作。以上为网络报道信息，无法核实，但其中双方的主张和分歧在类似项目合同履行中有一定的代表性，反映了不可抗力和不能履约的因果关系往往是难题和争议焦点。在该项目中，总承包商在有人员留守现场、同地区其他项目中中资承包商未因疫情暂停工作的情况下，如要主张不可抗力救济，需要至少证明与其他项目不同，其从重点疫区派出项目人员的必要性和所受到的不可克服的影响。

3．承包商是否履行了减损义务

即便新冠疫情确实对总承包商履约造成影响，总承包商仍然负有尽可能减少影响的义务，否则对于扩大的损失，即便该损失与不可抗力存在直接的因果关系，也无权主张不可抗力免责。具体而言，如果承包商主张由于新冠疫情导致施工单位人员无法入境参与工程建设从而主张不可抗力，如果承包商没有立即采取可能的措施，包括聘用当地或外籍施工单位完成施工等，或者向业主证明选择替代的分包商从技术或商业上不具备可行性，承包商将难以就工期的延误主张不可抗力索赔。实践中，承包商如果未能与业主就减轻疫情影响的措施进行充分协商，获得业主关于不可抗力和工期延长的认可，即“按兵不动”以待疫情好转，不仅很难成功主张不可抗力，反而可能构成承包商违约，造成更大的损失。

关于承包商履行减损义务所导致的成本增加，如果合同无特别约定，承包商应在相关措施实施前通知业主，并适用合同变更“Variation”条款或其他合同机制，以获得合同价格的补偿。但是，很多合同规定成本履行减损义务的费用由承包商自行承担。在这种情况下，承包商将面临较大的压力。如何判断减损措施在商业上的合理性，如果相关措施成本过高承包商是否仍有义务执行，将是磋商的难点。

（声明：以上内容谨代表作者个人观点和学术讨论，不代表其所在机构阳光时代事务所的观点）

朱宏文，阳光时代律师事务所合伙人、国际业务负责人、上海办公室执行主任，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；熟悉能源、自然资源和基础设施行业，专业领域为国际PPP/BOT投资、跨境并购、项目融资、国际工程承包和国际商事争议解决，执业20余年，为中国境内多个重大能源、环保和其他基础设施项目的设备和技术引进、合资合作、项目融资与建设提供了全程法律服务，为中国企业在印尼、菲律宾、马来西亚、越南、老挝、缅甸、土耳其、马耳他、德国、南非、埃及、厄瓜多尔、巴西等30多个国家的投资收购和工程总包项目提供全程法律支持，代表中资企业处理多起跨境投资和工程承包项目争议，获得客户好评。曾获得《亚洲法律杂志》(Asian Legal Business)“2013年度客户首选20强律师”、钱伯斯 (Chambers & Partners)和《国际金融法律评论》(IFLR1000)“能源与基础设施领域领先律师”、《亚洲法律概况》（Asialaw Profiles）“能源与自然资源市场领袖”和“项目与基础设施建设市场领袖”等多项荣誉。

李欧文，阳光时代律师事务所国际业务部律师，拥有工程师职称，专业领域为国际工程承包、境外项目投/融资保险、项目融资、国际PPP/BOT投资，长期为中国企业在境外开展能源项目投资、建设提供法律服务，对于境外电力项目，尤其是可再生能源项目开发建设有着丰富的实务经验。