前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。

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受新型冠状病毒（Sars-CoV-2）爆发引起疫情的影响，我国部分企业和个人在履行国际合同时，面临因此一履行障碍而被要求承担相应违约责任的情况。无论在一般商人眼里，还是依法律人的观点，这种情况的应对当然十分棘手，答案也无法简单划一。不同于国内合同，国际合同往往意味着，当事人双方、合同履行地、不可抗力事件发生地可能不在同一法域内。在这种情形下，主张不可抗力延期或免责的一方，当然有可能需要依特定的法律向域外甚至是远在地球另一端的对方，证明存在不可抗力事件及与双方之间合同的履行有相当程度的关联性。如果当事人之间交涉无效，更可能需要向法官或仲裁庭证明此点。

泛泛而言，前述问题因管辖权（诉讼/仲裁，内/外国）、合同准据法以及合同解释规则与方法而差异较大，具有个案色彩，仲裁的情形下尤其如此。不同行业不同类型的合同，处理起来不尽相同。比如国际旅游合同，受困于疫情的国内当事人要求解除合同，对方很可能不同意，但随着疫情的严峻，旅游目的地国家也有入境限制了，此时国内当事人要求解除合同，几乎不需要任何额外证明，因为双方对疫情都有共同认知了。短期合同或一次性交易的合同，履行期间恰逢不可抗力发生，如需主张减免责任或解除合同，在不考虑程序安排的情形下，一是要证明不可抗力事件的发生及其影响，二是要证明不可抗力事件与合同履行的关联程度。如一国境内甲地发生强震，但乙地的出口商通知要求解除合同，这通常不具有说服力，除非出口商可证明其履约行为、履约能力受阻与甲地地震的发生有直接因果关系。对于长期合同，以不可抗力为由主张解除更应慎重，毕竟即便是2019年的新冠状病毒疫情，短期内可能对某一次履约行为有障碍，但不可能是不可克服、不能避免的，更不可能长期如此。

证明到何种程度，足以令裁判者接受构成不可抗力，不考虑争议解决方式、程序及管辖权差异的情况下，主要取决于合同的约定与合同准据法、与证据相关的程序事项的准据法。首先，当事人有效约定的不可抗力条款，居于优先考虑层级。假定当事人约定了某种传染病一定程度的流行构成不可抗力，一方据此要求延迟履行或解除合同，只要证明存在所指情形，一般会得到支持。如当事人对不可抗力约定不明，则存在不可抗力条款的解释问题，通常需要适用合同解释的规则，合同准据法对此一般有规定，国际实践中也有参照《国际商事合同通则（2016年版）》第四章“合同的解释”。其次，在当事人无约定的情况下，应适用合同准据法中关于不可抗力的规定，例如我国1999年《合同法》第一百一十七条第二款规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。国际条约等国际文件也有类似规定。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第一款规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。2016年版的《国际商事合同通则》第六条第一款第五项第一目也规定，当事人对不履行可以免责，只要他证明其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且对于这种障碍，没有理由预期在订立合同能考虑到或能避免或克服它或它的后果。很明显，无论是国内法还是国际文件，不可抗力多为概括性规定，其适用需要运用法律（条约）的解释方法。

由以上援引的规定也可看出，无论是当事人之间的交涉，还是进入法律程序，证明不可抗力及其影响的主体是当事人自己。这和一般的证据规则也是一致的。当不可抗力事件发生，意图援引不可抗力条款的当事人应依可适用的法，收集、保存并可通过法律程序保全必要的证据。这里，除了通过法院、仲裁庭，当事人也可以委托公证人出具公证书。按照一些国家或地区的做法或一些商业实践，也可以委托商会出具不可抗力证明。在中国，一般由中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）出具；在国外，则由当地的商会出具。无论公证书还是不可抗力证明，由于其证据效力的实践太过不一，为确保其效力，当事人最好事先在合同中明确约定应提交的证明文件的形式、方式与期限。附带提及，一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复，以免造成默认或损失扩大。

理论上，不考虑当事人的明确约定、交易惯例、应适用的法的明确规定及相关国家之间的协议，个人认为，商会出具的不可抗力证明是说服性间接证据，其加持作用取决于商会的信誉，与法庭之友（Amicus Curiae, a friend of the court）就法律事项发表中立意见或表达特定立场不同，也与专家证人出具的专家意见不同。在我国，由中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）出具的不可抗力证明，系用于证明不可抗力事实的，其实效取决于外国法院、国际仲裁庭在认定证据时的考量与接纳，对申请不可抗力证明的当事人而言，有利于增强己方证据的证明力度。据媒体报道，2019年2月2日，汇大机械制造（浙江湖州）有限公司相关负责人拿到了全国首份关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情构成不可抗力的事实性证明书。其后，还有多家受疫情影响的进出口商也关注并申领了不可抗力证明。对此，通过中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）和相关当事人的审慎行动，有望为不可抗力认定的多元国际实践，添加新的元素。

作者简介：

宋连斌，中国政法大学教授、博士生导师，中国国际私法学会常务理事、副秘书长，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京、深圳、上海等以及香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、中华仲裁协会国际中心、吉隆坡亚洲国际仲裁中心仲裁员。主要著、译作有《国际商事仲裁管辖权研究》《中国仲裁员制度改革初探》《中国国际私法实践困境及出路》等。