报告人：贸法会第二工作组第六十八次会议贸仲代表团

联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”，UNCITRAL）第二工作组（争议解决）第六十八次会议于2018年2月5日至9日在美国纽约联合国总部召开。应联合国国际贸易法委员会秘书长的邀请，贸仲委国内案件处魏子平副处长加入由商务部条法司温先涛处长率领的中国政府代表团，并派出监督协调处安平作为贸仲观察员参加了会议。

一、 会议的组织与安排

本次会议共有中国、美国、加拿大、新加坡、瑞士、英国、以色列、法国、德国、西班牙等41个成员国派代表出席。比利时、芬兰、荷兰、挪威等15个国家以及欧盟派观察员参加。贸仲委、美国仲裁协会/国际争议解决中心（AAA/ICDR）、香港和解中心（HKMC）、国际调解和仲裁论坛（FICA）等29个国际非政府组织受邀派观察员参会。会议再次选举Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）为本届会议主席，选举Khory McCormick先生（澳大利亚）担任报告人。

会议议程包括六个部分：1.会议开幕；2.选举主席团成员；3.通过议程；4.拟定关于执行调解所产生国际商事和解协议的文书；5.今后的工作安排；6.通过报告。

除了会议研讨，各国代表和观察员还分别利用午饭和会议间歇交换意见，并在此基础上形成供会议讨论的案文草案。在审议结束时，工作组请秘书处：1. 根据工作组的审议情况和决定拟订一部公约草案和一部《示范法》修正草案，并作编辑上的必要调整，以确保公约草案和《示范法》修正草案案文在措辞上的一致性；2. 将公约草案和《示范法》修正草案分发给各国政政府征求意见，以期委员会定于2018年6月25日至7月13日在纽约举行的第五十一届会议对公约草案和《示范法》修正草案进行审议。

二、 会议议题及重点讨论问题

本次会议中，工作组以秘书处的说明（A/CN.0/WG.II/WP205及增编）为基础，继续就公约草案和《示范法》修正草案进行审议。会议讨论和审议的内容以及案文草案提议，主要涉及以下五项问题：

1. 术语“conciliation”改为“mediation”

在工作组此前的会议上，已有部分代表提出有必要将公约草案和《示范法》修正草案中的“conciliation”统一改为“mediation”。本次会议上，工作组进一步核准了对这一调整的理由作出说明的解释性案文。此前会议中与会代表提出，“调解”（Mediation）是当事人请求一名或多名第三人协助其设法友好解决合同关系或其他法律关系所产生的或与之相关的争议的过程所广泛使用的术语。贸易法委员会在其先前通过的法规和相关文件中使用的术语是“调解”（“conciliation”），但有一项理解，即“conciliation”和“mediation”可以互换。在拟订[《公约》/《示范法》修正本]的过程中，委员会决定改用术语“mediation”（“调解”），是为了因应这些术语的实际用法和惯常用法，并期望这一改变将有助于增进和提高[《公约》/《示范法》]的知名度。术语的这一改变没有任何实质性或概念性影响。

2. 适用范围和除外情形

会上提出，公约草案第1（1）款中适用“国际协定”（international agreement）一词可能引起混乱，因为这一表述通常指国家与其他国际法人之间缔结在国际法下具有约束力的协定。根据公约草案应避免适用“国际协定”一词这一共识，会上提议将公约草案第1（1）款与第3（1）款合并成单独一款，“协定”（agreement）一词之前不提及“国际”。该建议得到支持。

经过讨论，工作组决定如下：

“本公约适用于与调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议（‘和解协议’），条件是，在订立该协议时：

（A）和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或

（B）和解协议各方当事人设有营业地的国家不是：

（a）和解协议所规定的大部分义务履行地所在国；或

（b）与和解事项关系最密切的国家。”

但是，会上对于使用哪些属于提及第1（1）款之下，特别是公约草案标题中的和解协议提出了问题。此外，会上还表达了这样的关切，第1（1）款与第3（1）款合并可能导致结构上的瑕疵，因为其结果是一项关于适用范围的条款与规定了术语“国际”定义的条款合并在了一起。

3. 定义

“营业地”概念

工作组接下来审议了是否应扩展目前的第3（2）款以便还包括下述情形：当事各方在同一国家设有营业地，但和解协议却包含国际要素，例如，当事人的母公司或股东位于不同国家。会上提到，这种做法将反映当今全球商业实务以及复杂的公司结构。尽管如此，会上普遍认为，要想就一种可为不同法域普遍接受的简单、明了的写法达成一致是不可行的。贸仲委魏子平副处长就此发言并表示了上述担忧。最终，工作中并未修改公约草案第3（2）款和《示范法》修正草案第15（5）款的实际内容。

关于公约草案第3（3）款、第3（4）款和《示范法》修正草案第15（6）款、第1（3）款中关于“书面要求”和“调解”的定义，经过会上讨论，工作组并未作出修改。

4. 申请（Application）改为救济请求（the request for relief）

在审议公约草案第4条和《示范法》修正草案第17条的过程中，工作组确认了下述理解：这些规定应当适用于公约草案第2条和《示范法》修正草案第16条中规定的两种情形（即：该请求涉及执行和解协议：作为针对一项请求的抗辩援用和解协议）。会上指出，使用“申请”一次可以理解为仅指请求执行的程序，而不一定指作为抗辩援用和解协议的程序。因此，工作组商定，文书草案应当避免适用“申请”一词。

经过讨论，工作组商定如下：（1）公约草案第4条的标题和《示范法》修正草案第17条的标题应改为“对依赖于和解协议的要求”（Requirements for reliance on settlement agreements）；（2）公约草案第4（1）款的开头语和《示范法》修正草案第17（1）款的开头语保持不变；（3）公约草案第4（3）款和《示范法》修正草案第17（3）款中的“提出申请所在缔约国”（where the application is made）和“提出申请的当事人”（the party making the application）应分别修改为“寻求救济所在缔约国”（where relief is sought）和“请求救济的当事人”（the party requesting relief）；（4）公约草案第4（5）款和《示范法》修正草案第17（5）款中的“申请”应改为“救济请求”。

5. 抗辩

工作组审议了公约草案第5条和《示范法》修正草案第18条，其中均涉及拒绝准予救济的理由（grounds for refusing to grant relief）。

工作组确认这些条款所列拒绝准予救济的理由既适用于执行申请（公约草案第2（1）款和《示范法》修正草案第16（1）款），也适用于当事人援用和解协议作为对某一请求的抗辩的情形（公约草案第2（2）款，《示范法》修正草案第16（2）款）。因此，工作组商定第5条应避免仅提及执行或仅提及援用和解协议的措辞。

关于公约草案第5条和《示范法》修正草案第18条，工作组进行了激烈的讨论，并最终调整了案文写法。

关于调整前的公约草案第5（1）（c）（二）目，即“（和解协议）随后被修改”，会上有代表建议在“随后被”之后添加“大幅度”字样，以澄清小的修改不应作为拒绝执行经修改的和解协议的理由。对此，有代表指出，“大幅度”一词使得主管机关可以作出可自由裁量的或主管的评估，因此是不可取的。最终，添加“大幅度”一词的建议并未得到工作组采纳。

关于调整前的公约草案第5（1）（c）（三）目，即“（和解协议）是有条件的，从而使得援用和解协议所针对的当事人在和解协议中的义务尚未产生”，作为起草问题，有与会者建议将“是有条件的”  之后的“从而使得”改为“因为”一词。作为实质性问题，会上指出，该项目前的措辞没有适当地涵盖当事人在调解后无意执行其中载明的义务，而是将和解协议作为塑造今后的关系并澄清相互义务的框架的情形。会上有代表指出，本条款的重点应放在义务是有条件的上面，而不是和解协议本身是有条件的上面。有鉴于此，有与会者提出，可将该目修改为“载有寻求救济所针对的当事人应承担的义务，这些义务不可独立于协议其他部分而执行，或商定非在寻求救济时予以履行”。对此，会上澄清，该目的目的是概述现有前提条件未得到满足。会上提出的另一项建议事，避免使用“有条件的”（conditional）一词，因为该词在不同的法律传统中可能会有不同的法律含义。会上提出，较为可取的做法是以描述的方式起草本条文，例如，大意如“提出申请的当事人所寻求的救济与该当事人为履行的义务有关”。

关于调整前的公约草案第5（1）（c）（四）目，即“因其不清楚且无法理解而无法得到执行”，与会者提出应将该目修改为“因其不清楚且无法理解而无法按其条款得到执行”。支持该建议的代表指出，这样修改将使主管机关明确，其评估的重点是和解协议的条款。据解释，所提议的修订旨在为主管机关执行该条文提供指导和框架。对此，也有与会者认为，这样修改并没有使条文便得清晰，而可能造成照顾到某些国家的判例而损害了其他国家的判例。另一项建议是将该目修改为“因其不清楚且不可理解而不能被依赖”。还有一项建议是，该目应当仅侧重于和解协议的执行条款。另有与会者认为应当删除该目，因为其已为（b）项（即“根据当事人有效约定的和解协议的管辖法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据提出第4条下申请所在缔约国主管机关认为应予适用的法律，和解协议无效、无实际效力或无法执行；或者和解协议中的义务已得到履行；或者”）所涵盖，如予以保留，可能给主管机关如何落实带来不确定性。按照同样的思路，有与会者指出，第（1）（c）项其实没有必要，因为其中所载的理由已为第（1）（b）项充分述及。

经过讨论，工作组核准了公约草案第5条和《示范法》修正草案第18条，其案文写法如下：

“第[5][18]条 拒绝准予救济的理由

“1.提出第4条寻求救济所在缔约国的主管机关可根据寻求救济所针对当事人的请求拒绝准予救济，唯需该当事人向主管机关提供以下证明：

“(a)和解协议一方当事人处于某种无行为能力状况；

“(b)所寻求依赖的和解协议：

“（一）根据当事人有效约定的和解协议的管辖法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据在第4条下寻求救济所在缔约国主管机关认为应予适用的法律，无效、无实际效力或无法执行；

“（二）根据和解协议条约条款，不具约束力或不是最后的；

“（三）随后被修改；

“（c）和解协议中的义务已得到履行，或者不清楚或无法理解；

“（d）准予救济有悖于和解协议条款；

“（e）调解人严重违反适用于调解人或调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议；或

“（f）调解人未向各方当事人披露可能对调解人公正性或独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。

“2.根据提出第4条下申请所在缔约国主管机关如果作出以下认定，也可拒绝准予救济：

“(a)准予救济将违反该国的公共政策；或者

“(b)根据该国法律，争议主体事项无法以调解方式解决。”

值得注意的是，经秘书处邀请，中国政府代表团和贸仲观察员对于上述中文案文翻译进行了讨论，并提出了相关意见供秘书处参考，主要包括：“不是最后的”建议翻译为“不是终局的”；“无实际效力”（inoperative）可依文本背景内容相应翻译为“失效/无法实施/不具可执行性”；“争议主体事项”翻译为“争议事项”等。

除上述五项外，工作组还就“并行申请或请求”以及公约的保留、生效等问题作了讨论。

上述案文讨论详细内容及过程，可前往贸法会网站查阅：http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/2Arbitration.html。

三、 未来工作展望

经过三年的艰难磋商和讨论，贸法会秘书处起草的《United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation》（联合国关于调解所产生的国际和解协议的公约，中文翻译待定）草案和《国际商事调解示范法》修正草案文本终于尘埃落地。在提交2018年年中贸法会大会审议通过后，上述草案文本将成为国际商事争议解决领域内一项新的国际公约和示范法，也必将在一定程度上极大地推动国际商事调解的发展。

近年来，我国也大力倡导并积极推动以调解方式为主的多元争议解决机制。最高人民法院就此先后出台多份文件，如2004年的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，2016年的《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》，2017年与司法部共同发布的《关于开展律师调解试点工作的意见》等，与此相应，有关调解的各种研究和培训等活动也方兴未艾，调解在解决商事争议领域方面发挥了一定的作用。但对于经调解达成的和解协议，假如赋予其强制执行力的话，如何防范其中可能存在的一些风险，例如虚假调解、规避法律、损害第三人合法权益等情形，则是更为值得注意并加强研究的重点问题。

为此，贸仲委将鼓励并推动国内仲裁、调解机构和相关法律从业者等参与相关问题的研究，在实践中发现并提出问题。并在此基础上，邀请商务部、最高院等部门进行积极磋商，深入研究，就相关风险问题提出并建立相应的防范机制与措施。同时，保持与商务部、最高院的密切沟通，共同持续关注国际仲裁与调解的最新发展趋势，以进一步增强中国在多元争议解决机制发展中的参与度，并掌握一定的国际话语权。

2018年2月14日