一、引言

　　仲裁是基于当事人自愿选择由中立的裁判者依法就争议问题作出决定以最终解决争议的活动。仲裁的基石是当事人之间存在仲裁协议。我国于1986年12月加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年纽约公约）第二条第一款规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。” 迄今为止,1958年纽约公约已有一百三十多个缔约国，各国都承认当事人之间达成的仲裁协议并承担义务使之付诸实施，从而在国际层面上为仲裁制度的确立和发展奠定了稳固的基础。与之相适应，各国国内法也确立了承认和实施仲裁协议的制度。第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1994年8月31日通过并自1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。” 《仲裁法》从国内法的角度规定了当事人之间的仲裁必须建立自愿达成仲裁协议的基础上。为了避免仲裁协议实施过程中可能产生的仲裁管辖权和法院司法管辖权之间的重叠与冲突，《仲裁法》第五条进一步规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”从而明确了有效的仲裁协议可以排除法院就同一纠纷的司法管辖权。

　　当事人订立仲裁协议的目的是，一旦发生争议，仲裁程序可以依约展开。然而，由于种种原因的存在，当事人之间订立的仲裁协议可能是有缺陷的仲裁协议，不明确的仲裁协议，不可实行的仲裁协议，甚至是无效的仲裁协议。由于对法律规定和仲裁实践的理解的不同，即便是有效的仲裁协议，当事人之间也有可能存在不同的立场和观点。在例外的情况下，仲裁协议对于非签署方的效力也会引发激烈的争论。

　　实践表明，在相当比例的仲裁案件中，当事人对于仲裁协议效力的争论和对于仲裁管辖权问题的争论，往往成为仲裁的揭幕战。在中国国际经济贸易仲裁委员会近年来受理的仲裁案件中，至少有15%的案件涉及到仲裁管辖权的决定问题。

二、中国特色的仲裁管辖权决定制度

　　国外流行的“自裁管辖”学说（Competence-Competence）认为仲裁员接受当事人的委任从事仲裁活动，有权就自己对仲裁案件的管辖权作出裁判。仲裁员是自己管辖权的裁判者。当然，根据这个理论，仲裁机构也可以根据表面证据就仲裁协议的效力作出初步决定；法院基于当事人的直接申请或者当事人对仲裁员决定的异议，也可以对仲裁协议的效力作出司法裁判。在大多数案件里，仲裁员（仲裁庭）在决定仲裁管辖方面发挥着主导作用。

　　与之不同的是，在我国，仲裁机构在决定仲裁管辖权方面发挥着主导作用，而仲裁员则不能就仲裁管辖权问题作出决定。至于法院通过司法程序来确认仲裁协议的效力，其做法与国外的基本一致。这样，如果当事人在中国仲裁机构管理的仲裁活动中提出管辖权异议，作出初步决定和最终决定的都是仲裁委员会，而不是仲裁员（仲裁庭）。

　　之所以称这种做法具有鲜明的中国特色，是因为世界上只有中国的仲裁法律规定了由仲裁委员会而非仲裁员决定仲裁管辖权的原则。中国的仲裁实践和仲裁委员会的仲裁规则也遵循了这一原则。

　　《仲裁法》第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。” 《仲裁法》这一规定，既是对《仲裁法》颁布实施前中国仲裁制度（特别是涉外仲裁制度）中关于如何就仲裁管辖权问题作出决定的实践总结，也是《仲裁法》颁布实施后中国内地各仲裁机构仲裁活动的原则指南。1989年、1994年、1995年、1998年和2000年各个版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》均规定了仲裁管辖权的决定由仲裁委员会作出。2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四条规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的,如果一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定,则由人民法院裁定。”《仲裁法》实施后重新组建的各地170余家仲裁委员会的仲裁规则也作出了类似规定。

三、取得的成就

　　四十多年的仲裁实践，形成了具有中国特色的仲裁管辖权决定制度。这一制度丰富了“自裁管辖”理论学说的内容，在实践上圆满地解决了大量仲裁案件的仲裁管辖权争议。

　　以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，近十年来，仲裁委员会每年作出仲裁管辖权决定多达30-60件。这些决定以仲裁协议的效力为中心，涉及到的问题很多，有的还十分复杂。例如： 仲裁协议的订立方式，仲裁当事人的主体资格，仲裁协议的转让和继承，仲裁协议的独立性，仲裁协议的可分性，有缺陷的仲裁协议的完善，可仲裁性，仲裁范围，国内仲裁和涉外仲裁的区分，不同仲裁机构之间管辖权问题的冲突和协调，仲裁管辖与诉讼管辖的冲突和协调，仲裁委员会总会及其分会仲裁管辖权问题的协调，仲裁管辖权的初步决定和最终决定，“一事不再理”和“一裁终局”原则的应用和阐发，以及其他相关问题。本书精选的具有代表性的一些案例资料，充分说明了中国国际经济贸易仲裁委员会在依法作出管辖权决定的实践中所作出的努力和探索。这些决定，是仲裁委员会集体智慧的结晶，在仲裁过程中得到了中外当事人和中外仲裁员的广泛认可和切实遵循， 为仲裁委员会的相关仲裁庭顺利地审结仲裁案件作出了积极的贡献。值得一提的是，中国国际经济贸易仲裁委员会在长期实践中形成的由仲裁委员会集体作出管辖权决定的做法，得到了《仲裁法》的确认，并吸收成为《仲裁法》的相关规定，为《仲裁法》的制定作出了一定的贡献。

　　仲裁管辖权问题涉及面广，其争议有难有易。有的仲裁管辖权争议，通过简单的审查就能作出明确的决定，而有的管辖权争议，则不仅仅是程序性的问题，还牵涉到复杂的实体问题（例如一方当事人声称合同是伪造的）。仲裁委员会作为仲裁程序的管理机构，不可能自行组织庭审去审理实体问题，而必须借助于仲裁员（仲裁庭）的力量才能查清事情的来龙去脉。这样，仲裁委员会在就复杂案件的管辖权争议作出决定的过程中，如何协调好仲裁委员会和仲裁庭的关系、发挥仲裁庭的作用就显得非常重要。

　　鉴于《仲裁法》和《仲裁规则》明确规定由仲裁委员会作出管辖权决定，为慎重起见，中国国际经济贸易仲裁委员会认为，管辖权决定还是以仲裁委员会的名义作出为妥。但为了协调好仲裁委员会和仲裁庭的关系，保障仲裁庭在案件实体审理上独立地位，力求作出正确的决定，仲裁委员会可以采取一些有益的技术保障措施：

　　1、如果涉及到仲裁管辖权争议的事实清楚，法律规定明确，问题不复杂，仲裁委员会在双方均有机会提出书面评论意见的基础上可以直接作出仲裁管辖权决定（含主体资格决定，总分会审理地点决定）。如果涉及到仲裁管辖权争议的问题复杂，甚至涉及到有待查明的实体问题，仲裁委员会可以根据“表面证据”作出“初步的”决定。如仲裁庭经过实体审理认为没有管辖权，或者需要变更仲裁管辖权决定，仲裁庭可以书面建议仲裁委员会改变原先作出的决定。

　　2、在仲裁庭组成后，仲裁委员会认为管辖权情况复杂的，在决定管辖权前要商仲裁庭，以免出现仲裁委员会和仲裁庭对仲裁管辖权意见不一致的情况。

　　3、仲裁委员会作出的管辖权决定，应当及时通知当事人和仲裁庭。

　　4、仲裁庭经过实体审理，认为仲裁委员会的初步管辖权决定有误的，应当书面报告仲裁委员会，由仲裁委员会重新审核原决定，并决定是否维持、变更或撤销原决定。

　　5、仲裁委员会处理管辖权异议，要认真处理好与法院之间的关系，按照仲裁法和有关的司法解释办事。

　　这一整套技术措施，依然是中国国际经济贸易仲裁委员会在现行法律框架下的运作方式。

　　按照我国现行法律，除了仲裁委员会有权就仲裁管辖权作出决定外，人民法院依当事人的申请也可以就仲裁协议的效力和仲裁管辖权问题作出决定。最高人民法院于1998年10月21日发布法释[1998]27号《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》的司法解释。该司法解释的核心内容如下：

　　“三、当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。

　　四、一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。”

　　依据上述司法解释，仲裁机构可以独立地就仲裁协议的效力和仲裁管辖权作出决定，而且，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不再受理就同一仲裁协议效力问题提出的异议。从这个方面来说，仲裁机构作出的决定近乎是“终局”的决定。但是，如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁，此后，法院对仲裁协议的效力有最终的发言权。

　　最高人民法院在《仲裁法》实施后发布了20余件与仲裁有关的重要的司法解释。其中与仲裁管辖权有关的司法解释在总体上体现了“倾向于仲裁”和“有利于有效”的政策。这一政策对于完善仲裁法律制度、改善仲裁环境、增强我国仲裁的吸引力和发展我国的仲裁事业，都是很重要的。

　　例如，最高人民法院致甘肃省高级人民法院《关于合作合同效力问题函》（1995年10月18日 法经（1995）273号）答复说，对合同仲裁条款中的“合同争议”应作广义理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁条款的效力给中国国际经济贸易仲裁委员会的复函（1998年4月2日法经（1998）159号）答复说：虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉“经济”二字，但不影响该仲裁条款的效力，你会具有管辖权。最高人民法院致山东省高级人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》（1996年12月12日 法函［1996］176号）答复说：“当事人订立的合同中仲裁条款约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁’，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可以进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规定，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案没有管辖权。” 最高人民法院在其审理的辽宁渤海有色进出口有限公司诉中国有色金属进出口河南公司债权转让纠纷案的上诉审判决中指出，在债权转让的情形下，原合同中的仲裁条款对受让人有约束力。在武汉中苑科教公司与香港龙海（集团）有限公司关于合资纠纷案中，最高人民法院在给武汉市中级人民法院的批复中指出，在股权转让的情形下，仲裁协议对受让人也有约束力。这类的例子还有很多。

四、争论的问题

　　对于以仲裁机构为主导来决定仲裁案件的管辖权这一制度，法律界、仲裁界有不少讨论和学术争鸣。众说纷纭，可谓仁者见仁，智者见智。这些讨论和思考，对于探讨中国仲裁的未来发展方向和进一步健全中国仲裁制度，是大有裨益的。

　　近几年来的学术争鸣，似乎压倒性的声音是认中国特色的仲裁管辖权决定制度不合时宜，有悖于仲裁“自裁管辖”理论，仲裁机构应该还权于仲裁庭，呼吁仲裁庭组成后的仲裁管辖权问题应该由仲裁庭来作出。有的学者提出，在修改《仲裁法》时，废除中国式的仲裁管辖权决定制度应当提上议事日程。

　　我个人认为，与国际通行做法接轨，严格按照“自裁管辖”理论弱化仲裁机构在决定仲裁管辖权方面的作用，让仲裁员（仲裁庭）拥有仲裁管辖权的决定权，无疑是可取的发展方向。但是，在实践上要做到这一点，必须以修改我国《仲裁法》的相应规定为前提。因为，如果当事人之间没有相反的约定，仲裁地在中国的仲裁程序要遵守中国《仲裁法》的规定。这一原则，在1958年纽约公约第五条第一款第一项下是明白无误的。

　　在《仲裁法》没有修订的情况下，现行的做法并不是不可取的。首先，由仲裁机构来决定仲裁管辖权不违背仲裁的性质。仲裁的性质具有司法权性和自治性的双重属性，仲裁的权力来源于当事人的授权和国家法律的认可。就仲裁协议而言，国际上普遍接受的观点是，当事人约定的仲裁机构的仲裁规则，视为当事人仲裁协议的组成部分。如果以此为基点，适用的仲裁规则所设计的运作方式应当理解为体现了当事人的意思自治。如果由仲裁委员会来决定仲裁管辖权不符合当事人的意愿和利益，当事人是不会选择他们不能接受的仲裁规则的。因此，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四条规定由仲裁委员会而非仲裁员作出管辖权决定，从理论上讲是当事人意思自治的体现，在实际效果上符合当事人的利益。在法律层面，《仲裁法》规定由仲裁机构而非仲裁员来决定仲裁管辖权，是国家法律对于权力分配的衡定，与仲裁的司法权性也是相合的。其次，我国《仲裁法》鼓励机构仲裁而不鼓励临时仲裁，对仲裁机构的素质和水平提出了比较高的要求。仲裁机构客观上具备了正确作出管辖权决定的条件。由仲裁委员会集中就仲裁管辖权问题作出决定，可以有效地避免仲裁员直接作出决定所带来的对相同或相似问题的冲突性裁判，并且可以有效地避免不必要的程序拖延。中国国际经济贸易仲裁委员会作出的大量管辖权决定，当事人鲜有提出不满的，说明这种运作方式有其合理性和生命力。第三，通过采取适当的技术保障措施，处理海仲裁委员会和仲裁庭之间的协调关系，发挥仲裁庭在某些特定案件中参与仲裁管辖权决定的能力和作用，也能够达到仲裁员自裁管辖的同等效果。

五、结语

　　中国特色的仲裁管辖权决定制度是否需要改进或修订，尚需作进一步调查研究。客观事实是，在现行体制下，这种制度的运行结果便利了大量仲裁案件的正确及时处理。仲裁委员会与法院之间的沟通和协调也是通畅的。当然，由仲裁员（仲裁庭）决定仲裁管辖权，是将来完善我国仲裁法律制度时值得考虑的替代方案。有的仲裁委员会通过修订仲裁规则，规定仲裁庭可以在仲裁委员会授权的情况下作出仲裁管辖权决定，这也不失为一个有益的尝试。

　　仲裁的自治性决定了仲裁案源的可流动性。对于国际仲裁而言，存在着当事人依据其对仲裁环境的判断而在全球范围内寻找适宜的仲裁地的可能性。为了提高我国仲裁的吸引力，发展我国的仲裁事业，增强国家的综合实力，国家制定适宜的仲裁政策以及司法与仲裁机关实施适宜的仲裁政策是至关重要的。仲裁政策可以分为三个层面：其一，“友善于仲裁”的政策。这是宏观层面的政策，是仲裁能否具有长远发展潜力的根本，应当成为国家基础性的和原则性的政策。其二，“倾向于仲裁”的政策。这是在中观层面的政策。仲裁是司法外解决争议的重要途径。司法机关在处理涉及仲裁的问题上，除了依法进行必要的监督外，还要采取宽容和支持的态度，仲裁活动才能有更为宽松的环境。其三，“有利于有效”的政策。这是微观层面的政策。在具体判定仲裁协议的效力时，根据其现实可能性，尽量确认仲裁协议的效力，使得当事人的仲裁意愿能够得以实现。对仲裁管辖权的决定，能够从一个侧面折射政策的适宜与否。

　　本书奉献给读者的仲裁管辖权决定，是中国国际经济贸易仲裁委员会多年来仲裁实践的结晶。通过阅读和研究其中的各项决定，我相信读者能够从中体会到仲裁委员会在作出仲裁管辖权决定时对仲裁政策的把握，能够从中探寻到仲裁管辖权决定的原则、精髓和价值取向，能够从中领悟到在辩诉程序中应该注意的问题和信息。程序公正是实体公正的重要保障。祝愿大家对在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁更加充满信心！

*中国国际经济贸易仲裁委员会副主任、秘书长。本文是作者为《中国国际经济贸易仲裁委员会管辖权决定选编》所写的序言。