中国正式加入世界贸易组织（本文中一般称为入世，或用WTO指世界贸易组织）这一事件给中国乃至整个世界带来的影响已广为认同。从2002年4月开始正式实施的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》表明中国已经根据入世时的承诺，基本上做到了全方位对外开放，主要表现在许多以往限制外资进入的领域开始解禁。对外资是如此，对民营企业的投资限制也在减少。前中国人民银行行长戴相龙于2002年10月明确提出，中国鼓励外商和民间资本以并购方式参与国有企业和国有商业银行的重组和改造。民间资本或民营企业的这种待遇是空前的，从大的方面讲，它说明中国的改革开放的确发展到了一个新的阶段，法律制度的更新也在所难免；从小的方面讲，它还表明原有的外资、民营企业与国有企业在投资和其他领域的差别待遇在日益消失，一种新的投资环境正在形成。事实上，这种情况还说明一个更为重要的问题，那就是我国不断增强的经济民主化的趋势。用国家统计局副局长邱晓华的话说，就是今后“大量的非国有经济将会不断地获得更好的发展环境，政府的职能将转变为更多地创造投资环境和提供公共服务，经济建设的主要角色将逐步转变为企业和民众”。而这种“经济民主化的趋势必然为中国的经济发展提供永久性动力”。法律如何为这种改变了的环境服务并顺应经济民主化的趋势，是我们当前亟待解决的问题。
具体从本文涉及的中国投资法律制度领域看，入世的影响也是显而易见的。我们至少可以从以下几个方面体会这一点。首先，入世为中国提供了制度改革的契机，中国的投资法律制度必须要根据入世的承诺进行大的调整和完善；其次，WTO各项规则为制度的改革和建设提供了一定的标准；最后，WTO规则要求成员国不断进行谈判，每轮新谈判都会为制度的改革和发展展示出方向，对中国投资法律制度的完善至少有一定的借鉴和参考作用。基于这种认识，本部分内容试图从几个方面说明在入世后我国加紧进行投资法律制度建设的必要性和迫切性，并对WTO规则对中国投资法律制度的影响作出分析。
第一部分、入世提出了投资法律制度建设的需要
探讨中国投资法律制度的建设问题，首先必须对中国入世后建设和完善这一制度的迫切性有一个明确的认识。本部分将从以下几个方面予以说明：
1、法律与现实之间的差距
如果以一种比较实际的态度来考察中国的投资法律制度，我们首先看到的就是我们现有的投资法律制度与现实需要之间存在着不小的差距，投资法律制度必须加以调整和更新以适应新的形势。
法律与现实之间的差距表现在以下3个方面：
1）现有投资法律制度与WTO规则在许多方面存在着冲突。在中国入世前后，中国关于外商投资的有关立法已经按照《与贸易有关的投资措施协议》的相关规定做了调整，取消了其中违反国民待遇和违反一般禁止使用数量限制规定的内容。这一调整本身即表明中国原有的投资法律制度的确存在与WTO规则相冲突之处，而这种冲突之处不可能靠简单的修法完全获得清除。对比WTO规则中与投资制度关系较为密切的国民待遇和透明度两项基本要求，我们可以对这个问题有一些基本认识。
在国民待遇方面，存在以下几个方面的问题：
第一，有些规定与WTO规则直接冲突。比如说1994年7月公布的《汽车产业政策》第31条就有在选择零部件方面给予国内产品优惠的规定，而第44条关于视当地比例而提供贷款优惠待遇的规定则违反了《与贸易有关的投资措施协议》第11条禁止当地成份要求的规定。
第二，内外资的待遇不一致。以税收优惠为代表，外资在很多方面享受的超国民待遇，使内资企业无法与外资在平等的基础上进行公平竞争。另外在企业制度方面，我国现在有为数不少的企业组织法同时发挥作用，它们给予不同所有制的企业以不同的待遇标准，而内外资适用不同的企业组织法至少会在形式上造成对外资的非国民待遇现象。
第三，内资之间的待遇也不一致。以设立一人公司为例，现有法律允许设立一人国有独资有限责任公司，但不允许国内个人投资者一人投资设立有限责任公司。国内个人投资者只能设立非法人地位的独资企业，并对其债务承担无限责任。我们在后面将会谈到，使国内投资者之间享受平等的待遇，也应该是投资法律制度的主要内容，因为它是一个公平竞争的投资环境的重要因素之一。
在透明度方面，存在以下问题：
- 相关规定的公开程度不高。以外商投资方面的规定为例，尽管
我国目前相关的法律、法规已经有200多项，“但由于长期实行计划经济，加上利用外资是一种新的活动，以及国际经济状况的变动等原因，我国对外资的监督管理很多都是依据不公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来进行，这些行政文件缺乏透明度。”
- 司法程序和其他相关程序不够透明。我国没有建立全面的司法
判决公开制度，特别是裁判文书缺乏说理性，使整个程序以非公开操作为主要特点。这种情况不仅违反了WTO规则关于透明度的要求，也使司法和其他程序的公平与公正得不到应有的保证。
- 法律制度本身缺乏统一性。在中国，条条块块的行政管理制度
和多头的立法格局仍是一个基本特征，立法和行政管理缺乏统一性。特别是有些部门、地方往往基于自身利益而颁布和实施一些法规和政策，并制定了大量的内部文件，使各地方、各部门之间法规和政策之间的冲突时有发生，从而使透明度无从谈起。
- 内外两套制度的做法也影响了法律制度的透明程度。由于改革
开放之初，原来计划经济体制下的政策和法律不能适用于涉外的经济关系，所以我国开始制定了一系列专门适用于涉外经济关系的法律和法规，并“形成了对涉外关系在一般法律之外另订法律进行调整的某种传统。”然而，除了在国民待遇等问题上有违WTO规则要求外，两套制度的做法也导致了制度之间的矛盾百出，使人无可适从。比如外商投资企业立法不允许国内的个人投资者与外商举办中外合资或合作企业，然而B股市场却已经向外资开放。在外资购买中国的股份公司的股份时，按前述规定，作为这种股份公司股东的中国公民个人就应被强制出让其股份，这显然是行不通的，实践中亦采取了灵活的处理办法。但它充分说明内外两套制度的做法应加以改革，否则法律制度的透明度将受到非常大的影响。
2）现有投资法律制度存在着不少空白和不足之处。入世使中国的改革开放发展到了一个新的阶段，也使现有的投资法律制度暴露出许多空白和不足之处。以下从几个方面简要说明一下这些空白和不足。
第一，在投资主体方面，国内的个人作为投资者明显受到歧视。现有的公司法带有明显的为国有企业改制服务的特点，在诸多方面偏重于对国有企业的优先和照顾。另外，法律制度中只允许国外个人举办中外合资、合作企业，而不允许国内个人与外商举办此类企业的规定更带有明显的歧视性。由于个人在今后将日益成为重要的投资主体，制度在这方面的欠缺将成为投资和经济发展的一个非常大的障碍。
第二，在投资准入方面，中国并没有解决民营企业的待遇问题。首先，宪法上还没有明确保护私有财产的规定，使民营企业的进一步发展遇到了制度上的困难；其次，民营企业总是跟在外资企业的后面获得各个行业的准入资格，与国有企业相比，在可以投资的行业方面，特别是在金融、保险等领域还受到一定的限制；最后，民营企业在获得贷款以及其他支持方面还存在着较大的困难，说到底还是一个差别待遇的问题。考虑到民营企业在以往、现在和将来在国民经济当中发挥的重要作用，不解决其待遇问题，将使中国的投资法律制度产生致命的不足。
第三，在投资形式方面，现有的规定已经远远不能满足要求。以资产管理公司向外商出售不良资产为例，早在2001年11月，华融资产管理公司就通过招标并签订协议，将总额为108亿人民币的不良资产出售给以摩根斯坦利为首的财团，而其后信达资产管理公司也分别与高盛、德意志银行和Lonestar（独秀新）3家投资银行签署了5,000万至1亿美元的出售不良资产的协议。然而两家上报后都迟迟未获批准，其原因用业内人士的话说是“没有人愿意承担这个责任，此事事关重大”，“到现在甚至都不知道这些报告该由谁批”。究其原因，实际上是提出了外商能否向国有企业参股或进行收购的新问题。由于这种形式尚未有法律依据，才造成了目前的这种局面，从一个侧面说明了现有投资形式已经跟不上形势的需要，必须加以改进。
第四，在资金的投入方面，现有规定已经大大限制了投资的有效进行。我国公司法实行确定资本制，体现的是资本维持、资本不变、资本确定3原则，其规定的公司注册的法定资本非常高。“我国是一个西部很多人温饱问题还未解决的很穷的发展中国家，却有全世界最高的法定资本，最高的投资成本”，“这样一个制度肯定对穷人不利。”在当今形式下，由于国企改革而使不少工人下岗，但在这样一种制度下他们是很难有所作为的。设想因为这样一种较高的投资成本而使许多投资活动被迫放弃，有多少投资机会就这样被扼杀，其对于整个经济的负面影响就可想而知了。另外，公司法还有对外投资累计不得超过注册资本50%的规定，这种规定同样阻碍了民间投资和民间活力，应该加以改变。
第五，在投资的运营方面，我们尚未建立一些有效的制度。以公司的治理为例，我国缺少对小股东进行保护的有效制度，缺少对董事和其他高管人员的信义义务（Fiduciary Duty）要求，也缺少关于派生诉讼的规定，使投资者在其合法权益受到侵害时，没有有效的救济方式和手段。另外，尽管中外合资企业法和外资企业法取消了“中方上级主管部门”这一概念，但对于国内投资者，特别是那些国有企业来讲，如何真正地使上级主管部门依法行使职能，仍是一个没有解决的问题。
第六，在投资的变更与完结方面，制度的欠缺就更为明显。我国的企业并购制度尚在建设当中，而对于外商并购国内企业，特别是并购国有企业，甚至还处于争论过程当中。我国的破产法还是许多年以前颁布的，仅适用于全民所有制企业的那一部。在清算方面，有关条例还仅适用于外商投资企业。凡此种种，都说明了我国现有投资法律制度的欠缺和不足。
3）现有投资法律制度在解决实际问题方面面临着不少问题。除了上面所说的与WTO规则的冲突和存在的欠缺与不足之外，现有投资法律制度在解决实际问题方面也存在不少问题，需要加以改进。具体来说，可以从以下几个方面来认识这一问题：
第一，部门规章作为法院判案依据的情形非常普遍。民事诉讼法第7条规定了人民法院审判要以法律为准绳，刑事诉讼法也有同样的规定。然而应该如何理解这里所说的“法律”的范围呢。按照通常的理解，应该只有全国人大及其常委会通过的立法才有资格称为法律，也正因为如此，才有所谓地方法规、行政法规等分类。当然以我国目前的法制状况，法院仅靠“法律”来判案自然不现实，地方法规和行政法规的作用不容忽视。但是，从我本人办案的经历来看，法院已经到了只要能够找到文字依据，不管什么机关的规章或文件都可以作为判案的依据的程度。这实际上是一种非常不严肃的做法，同时还因为部门之间、地方之间规定的差异而造成了许多同因不同果的现象，这些都说明了实际当中的问题。入世后相关制度的修改很能说明这一点。原来的《中外合资经营企业法》第2条第2款的内容是，“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”，而修改后则变成了“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法规的规定。”这种情况在其他领域还广为存在，值得注意。
第二，因为制度规定不明而给实际工作增加了困难。我本人遇到的一个问题可以说明这一点：外方与中方的上级主管公司签订了合作协议，内容主要有两项：一是中外双方成立一家中外合资企业，为中方上级主管公司的主要产品生产配套零部件；二是中方上级主管公司承认合资企业主要是为给其产品配套而成立，因此实际上是对产品销售提供了变相保证。合作协议特别规定必须经双方签字盖章后生效。然而，在双方只签字未盖章的情况下，外方即另行与中方签定了合资合同，将合作协议规定的应投资金全部注入到新成立的企业。后来发生争议，外方找到中方的上级主管公司，要求其根据合作协议的规定履行义务。然而，中方的上级主管公司却认为协议未盖章，所以根本没有成立。在仲裁过程中提出了一个关键问题，如果按照原来的涉外经济合同法的规定，协议肯定没有成立，但如果适用新合同法，则这种已经履行，且对方对履行未提出异议的协议是成立的。按照最高人民法院的司法解释，原来没有规定的，可以适用新合同法。然而，法院的司法解释对仲裁有没有效力却没有一个明确的说法，争议双方用了大量的时间来说明有效和无效，最后还是由于双方和解而回避了这一问题。实践中这种因制度规定不明造成困难的情况并不少见。
第三，不少制度在具体适用时遇到不少障碍。比如说特别清算制度。按对外经济贸易部1996年7月9日发布的《外商投资企业清算办法》第3条规定，企业不能自行组织清算委员会进行清算，或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或其他权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请特别清算。第36条则规定由企业审批机关或其委托的部门负责组织成立清算委员会的工作。然而实践当中遇到了一个很大的问题，即企业审批机关往往不愿做这项工作，从而使特别清算在很多情况下根本无从开展，这一制度实际上也无法产生其应有的作用。类似的情况并非少见，对整个投资环境的影响也非常大。
第四，投资审批制度在执行过程中存在很多问题。在1996年8月22日国务院以《国务院关于扩大内地省、自治区、计划单列市和国务院有关部门等单位吸收外商直接投资项目审批权限的通知》将内地省份的审批权提高到投资总额在3,000万美元以下的项目以前，内地省份越权审批的情况非常普遍。而对于这种越权现象的处理也有很大的随意性。以北京的东方广场为例，当时即以项目位于首都以及项目超大为由，而由中央上调审批，但在同时，上海的一个类似项目就没有产生这一问题。可见制度在实施过程中的混乱状况。
第五，内外两套投资法律制度的做法使规避法律的情况时有发生。以股份转让的规定为例，按合资企业法规定，合营一方向第三方转让股份，必须要经过所有其他股东的同意；而按照公司法的有关规定，向股东以外的人转让出资只需由全体股东过半数通过。不同意转让的股东应购买该转让的出资，否则视为同意。显然合资企业法的规定对企业并购活动形成了一定的障碍，在以往中国不允许外资进入中国股市炒作A股的情况下，有的外资，如较为有名的香港中策公司，便选择了与泉州国企按公司法注册合资公司，而不是按合资企业法注册的办法，从而避开了合资企业法关于股权转让的限制，大兴投机并购。我们这里不去评价这种做法本身的是非，但其意在规避法律是显而易见的。两套制度的弊端可见一斑。
第六，有法不依现象仍然很严重。与国外，特别是美国对内幕交易的严格监控和坚决打击不同，我国刑法和证券法中虽然都有禁止内幕交易的规定，但市场上各种内幕交易充斥，庄家为所欲为，这除了有执法机构力量不足等原因外，也说明了有法不依现象的存在，使法律的威慑力受到了一定的影响。
第七，对现有的救济手段的运用上也存在问题。我在办案过程中，经常碰到经济案件涉及经济犯罪的情况。在这种情况下，经济案件往往被以先刑后经，或先刑后民为理由而无限期推迟，使当事人的利益得不到有效保护。如何进行调整，也是需要解决的一个重点问题。
2、法律与发展之间的差距。
如果对投资法律制度提出更高的要求，我们还可以发现现有法律制度与经济和社会的发展之间也存在着很大的差距，或者说还没有达到制度建设应该实现的几个目标。具体而言，这些目标应该包括：
1）前瞻性。一项理想的法律制度在解决现实问题的同时，应该具有一定的预见性，适当地包含一些用于规范那些虽然没有大量发生，但已被其他国家的经历和经济全球化的发展证明肯定无法避免的行为和事项的规定。我们在制度建设中至少可以做以下3项工作：
第一，对国外相关法律制度进行借鉴。国外的投资法律制度中有许多被证明是行之有效的内容，比如在处置证券欺诈行为的过程中给予受害者以私诉权的规定，这被证明是对证监会等行使公诉权的机关职能的重要补充，也是避免现实生活中法院对某些案件不予受理现象的有效手段；比如对并购过程中交易双方权利义务的严格规定，这实际上与我们所说的经济法的社会本位性密切相关；再比如派生诉讼——股东代位诉讼的规定，这被证明是股东保护自身利益乃至整个公司利益的重要救济方式。还有很多好的和有效的制度，我们应该很好地借鉴和学习。
第二，对国外处理突发事件的机制的学习。比如美国在发生安然、世通这样严重危害投资市场的事件后，其立法、司法、行政等部门全面出动，全方位地开展补救工作。如何处理这些事件，各个部门之间如何相互配合、相互制约，政府如何给受害员工提供物质帮助等都值得注意。
第三，对其他事项的预先处理。我们在后面将具体说明，在WTO规则中，成员国对未尽事宜的不断谈判是一项重要制度，而谈判计划和谈判过程都可以展示今后市场开放和规则发展的方向，以及可能出现的问题。比如有10余项限制投资的措施并未被《与贸易有关的投资措施协议》所涵盖，肯定会成为未来谈判的焦点。对于某些措施，如鼓励进口替代措施，我们完全可以根据需要和可能先行作出处置。
2）全局性。一项理想的投资法律制度应该与国家的改革规划和对外承诺相协调，这也是保证制度的稳定性的重要手段。党的16明确提出要坚持和完善基本经济制度，深化国有资产管理体制改革，健全现代市场体系，全面提高对外开放水平，同时指出必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展。以上内容为今后投资制度的建设明确了方向，必须在制度中加以体现。另外，我国在入世时对市场开放作出了渐进式的承诺，制度中的相关规定也要体现这些内容。
3）高度性。市场经济条件下的投资法律制度，是一项体现市场调节手段和国家干预手段两手结合调整投资活动的制度，因此必须以成熟的经济法理论为指导，才能保证这种制度的高度性。现有法律制度在这一方面做得远远不够，正因为如此，投资制度才表现为形式上的一盘散沙和实质上的不统一，从而达不到透明度的要求。
3、经济法学建设的需要。
法律制度与法学本身存在着相互影响、相互促进的关系。作为经济法的一个重要组成部分，投资法律制度本身应该为经济法学的建设作出非常大的贡献，在这一方面，现有制度做得远远不够。
从中外各国投资法律制度体现的特征看，投资法律制度具有典型的经济法特点。首先，从历史上看，投资法律制度是市场调节手段和国家干预手段共同调整经济生活的产物。在以美国为代表的西方国，以证券制度为中心内容的投资制度是国家干预失灵的市场的结果。美国1933年证券法和1934年证券交易法的制定说明了这一点，而近期随安然和世通案件出现的一系列立法更能体现国家干预在当今世界经济生活中的重要性。在中国，现有投资制度实际上是完全国家干预向国家干预与市场调节相结合演变的结果。其次，从现有投资法律制度涉及的范围看，下述特点十分鲜明：第一，国家管理关系贯穿始终，而且松紧不当的副面影响非常明显，从另外一个方面表明市场调整的作用在任何时候都不可或缺；第二，市场运行关系中更多强调社会整体意志；第三，经济组织内部关系被深入介入。最后，前述特点在涉外投资活动中得到了集中体现。
中国经济法学从1979年提出经济法这一概念起，目前已经发展成为一个非常成熟的理论体系。然而，其中仍有许多遗憾之处。以学者提出的应有一部基本经济法，即提议中的《经济法典》、《经济法通则》或《经济法纲要》，来统领经济法规体系这一主张为例，至少在目前还看不到得以落实的能性。另外，在前一阶段进行的司法改革中，最高人民法院执意撤销了经济庭，将“经济”审判纳入“大民事”和民庭的框架内，并将任何留恋或主张“经济”二字的言论上升到“不讲政治”的高度来对待，从而更在社会上和法学界引起了认识混乱或模糊。
我个人认为，通过投资法律制度的建设可以部分地解决这一问题。以中国入世为契机，投资法律制度要进行一个大的调整，这就是从形式上要形成一个简单的体系，这一点可以尝试按投资的行为过程制定制度的方法加以解决；从实质上，在经济法基本理论的指导下，通过投资法基本原则的贯彻落实，可以实现法律制度内在的统一。果真如此的话，首先可以表明经济法理论在投资领域得到了运用，证明其有牢固的基础；其次可以在制度建设过程中对如何运用两种手段共同调整经济有所总结，从而完善经济法理论；最后，可以为其他领域的法律建设提供样板，从而从投资领域推广到其他领域，最终在整个经济领域实现经济法理论的全面运用。
总之，入世使建设和完善中国的投资法律制度变得日益迫切，对此我们应该有一个清醒的认识。
在认识到了投资法律制度建设的迫切性后，我们还必须考虑如何进行制度建设，这实际上也是在当今形势下进行制度建设必须满足的一些基本要求。有4个因素必须加以考虑。
1、WTO与开放。
在当前的形势下建设中国的投资法律制度，首先要考虑的因素是，以入世为标志，中国的改革开放已经发展到了一个崭新的阶段。制度建设必须紧紧围绕入世和开放这一主题进行。具体而言，在制度建设过程中应做到：
- 遵守入世承诺，满足WTO 规则的要求。入世过程中，中国除了
全面接受WTO的一般规则外，也在市场准入的谈判当中作出了具体承诺。这就要求建设中的投资法律制度不仅要遵守WTO规则的一般要求，也要按照这些具体承诺对有关规定加以调整。
- 与国家的改革开放进程密切联系。前面已经谈到了党的16大对未
来发展提出的一些目标要求。中国的改革开放是一个渐进的过程，每一个阶段都有着不同的特点，但建立社会主义市场经济是一个不可动摇的目标，因此投资法律制度的建设要紧紧围绕这一主题，根据不同阶段的不同要求，作出一个统筹安排。
- 借鉴其他国家入世后制度建设的经验。无论是发达国家还是发展
中国家，在入关或入世后都遇到了一些问题，另外对于如何应对WTO规则的影响在态度上也有积极和消极之分，态度的不同给这些国家的经济发展带来了不同的后果，形成了丰富的经验和教训，需要我们在制度建设过程中有意识地加以借鉴。
- 借鉴投资领域的国际通行做法。投资领域存在一系列国际通行做
法，象公司注册中的授权资本制度就相当普遍。与我国实行的确定资本制度相比，授权资本制度可以使更多人参与投资，从而保持经济的活力。因为这种做法更容易为外商接受，所以在制度建设中学习和借鉴国际通行做法实际上也是改善投资环境的需要。
5）重视经济全球化的影响及其体现的全球经济的发展方向。经济全球化已经是一个不可逆转的趋势，为了使我国的投资法律制度更与国际接轨，同时也是为了使之能够保持一定的稳定性，按照经济全球化展示出的全球经济发展方向来设计中国的投资制度是一个必须重视的问题。
2、市场失灵与国家干预。
作为经济法的重要组成部分，投资法律制度也是国家干预手段和市场调节手段相结合调整投资活动和投资关系的体现，因此，制度建设必须贯彻两手并用的方针。
1）要深刻认识市场失灵这一现象，从而认识到两手并用的现实意义和理论意义。我国已经确立了建立社会主义市场经济的发展方向。所谓市场经济，是通过市场供给和需求配置资源的经济。对于市场经济，西方经济学家有一个普遍接受的认识，即“在理想世界的市场经济中，资源配置是有效率的；在现实世界的市场经济中，资源配置达不到有效率的状态，存在着市场失灵。”市场失灵这一概念已经得到了广泛的认同，大家都承认从来就不存在完全竞争的市场经济，也承认用来论证市场经济优越性的“一只看不见的手”的学说并不是得到科学证明的真理。由于市场失灵，使得市场存在微观经济无效率，宏观经济不稳定，社会不公平的情况，因此需要政府进行调控以矫正市场失灵。在市场经济条件下，政府必须承担3个方面的经济职能：增进效率、促进公平、保持稳定。上述观点对于我们认识社会主义市场经济的一些特点有非常大的参考意义，因为社会主义市场经济中也会存在市场失灵现象。
市场失灵现象以及相应的国家/政府干预市场的必要性从另一种角度论证了经济法关于市场调节和国家干预两手结合、两手并用调整经济的理论。建设投资法律制度，也必须接受这种理论的指导。
2）两手并用决定了投资法律制度的特点。市场失灵是国家干预的理论基础，两手并用决定了经济法和投资法律制度的特点，这些特点主要是是社会本位性、导向性、综合性和变动性，我会在其他文章中加以论述。
3）两手并用是确定投资法律制度基本原则的基础。投资法律制度的建设必须遵循一些基本原则，这些原则包括平衡协调、公平竞争和权利相统一，确立这些原则的基础就是两手并用的理论，也将在其他文章中加以论述。
4）制度建设中坚持两手并用是避免进入误区的良方。近年来，经济法建设中遇到的来自于民法的压力越来越大，前述最高人民法院进行的有关机构设置的司法改革就充分说明了这一点，似乎建设社会主义市场经济，民法就是调整经济关系的领军法律。事实上，西方国家政府不断加深对经济的干预本身即说明用民法调整市场经济并不能从根本上解决问题。认识市场失灵现象，认识两手并用的重要性，就可以防止今后再出现类似情况。
3、现实与发展。
以一个较高的标准来衡量，制度建设应做到既能解决现实问题，又能带有一定的超前性，从而一方面避免法律很快落后于现实发展，另一方面也可以保持制度本身的稳定性。
在制度建设过程中体现超前性存在着一定的基础：首先，国家进行改革开放的大方向是确定不移的，党中央并且有了具体的安排和战略部署，从而为实现超前性提供了指导方针；其次，我国的入世承诺是分阶段兑现的，近期和中期的开放计划都做了安排，超前性有了法律上的基础；再次，国外在投资领域积累了百余年的经验，对我们这样一个新兴的经济发展实体来讲，重复别人旧路的情况将会时有发生，这就使得我们可以预见到经济发展到一定程度会产生的一些问题，从而提前作出安排；最后，在WTO框架下成员国将不断进行谈判，每次谈判的议题、谈判的过程以及谈判的结果都将起到一定的启示作用。因此，在投资法律制度的建设过程中有必要，也有可能兼顾现实和发展两个方面。
4、统一与透明。
投资制度涉及投资的诸多方面，其规范来源分散，给人一种一盘散沙的感觉。WTO规则把法律制度的透明度提到了非常高的地位，而统一是做到透明的关键所在。如何把纷繁的投资法律规范统一为一个有机的整体，是制度建设必须解决的一个问题。我本人认为，以投资的行为过程为线索构造新的投资法律制度体系将能够从形式上解决统一问题，而在制度建设过程中始终以成熟的经济法理论为指导，将会在实质上解决统一问题。
第二部分，WTO规则对中国投资法律制度的影响
探讨入世后的中国投资法律制度建设，首先应对WTO规则对中国投资法律制度的影响有一个基本认识。同时，WTO其他成员国，特别是那些在某些方面与中国有类似情况的成员国在入世后应对WTO规则影响的一些共性的东西，也值得注意。只有在这种基础上，才能正确地借鉴或在承担义务的情况下遵循WTO规则来进行中国的投资法律制度建设。
我们说入世将给中国的投资法律制度带来深刻影响，并不是说WTO
规则对投资制度的建设本身提出了全面和具体的要求。实际上，WTO规则主要还是国际贸易领域的规则，只是对投资问题有所涉及而已。即使是《与贸易有关的投资措施协议》，也只是说明某些有关投资待遇的措施会对贸易造成限制或扭曲效果，故协议规定任何缔约方均不得实施违背《1994年关贸总协定》第3条国民待遇和第11条一般禁止使用数量限制规定的任何措施。从该协议列出的几项明文禁止的措施，即当地成份要求、贸易平衡要求、进口用汇规定和国内销售要求来看，主要是着眼于进出口商品的差别待遇，而并不涉及外资的准入和待遇。比如，即使是在国内外企业之间非歧视地实施一项当地成份要求，这种要求也将违反《与贸易有关的投资措施协议》，因为它涉及到赋予了国内产品优于国外产品的差别待遇，而国内外企业之间不存在歧视或差别待遇则与《与贸易有关的投资措施协议》无关。因此，不能单纯从WTO的具体规则出发探讨其对中国投资法律制度建设的影响和作用。
1、从没有被列入禁止清单的其他与投资有关的措施看WTO规则对中国投资法律制度的作用。
WTO规则的一个中心目的，就是要实现贸易自由化。而由于投资活动对于贸易活动的基础作用，贸易自由化必然进一步要求投资的自由化。在《与贸易有关的投资措施协议》谈判过程中，以美国为代表的发达国家为了达到实现国际投资自由化的目的，列出了十余项措施，试图使之都被作为与贸易有关的投资措施而用《与贸易有关的投资措施协议》加以禁止。这些措施包括：
1）当地成份要求：要求投资者在生产和采购中必须保持一定比例的当地来源，或在其全部生产的价值中保证一定绝对数额的当地来源；
2）进口限制或替代要求：投资者有义务限制其对进口零部件和产品的使用，或当有相似的当地产品时，有义务以当地产品替代进口产品的使用；
3）制造要求：投资者有义务生产特定零部件和产品；
4）贸易平衡要求：依据有关法律或法规，要求公司的出口额要达到其进口的特定比例，或将产品零部件的进口与其他产品的出口联系起来；
5）国内销售要求：投资者有义务以低于世界市场的价格向东道国市场销售特定比例或价值的产品；
6）外汇管制：限制投资者兑换外汇；
7）出口实绩要求：在投资初期，投资者必须承诺出口特定比例、特定数量或价值的产品；
8）汇款限制：投资者将利润、资本或其他投资收益汇回母国的能力受到有关法律或法规的限制；
9）技术转让要求：投资者必须在生产中采用有关技术工艺，并且非商业性地转让给东道国公司；
10）产品授权要求：要求母公司必须授权子公司广泛的管理权限，包括研制开发、产品设计、定价、营销、生产和销售服务；
11）制造限制：投资者不得在东道国制造特定产品或某类产品；
12）外汇平衡要求；
13）许可要求：要求投资者必须将类似于外国公司在东道国使用的技术，甚至无关的技术许可东道国公司使用；
14）当地股权要求：外商投资的企业中必须由当地企业持有或控制特定比例的股权。
前面已经说过，《与贸易有关的投资措施协议》只将其中几种措施列入禁止名单。之所以如此，主要是广大发展中国家为保护本国经济和民族工业而极力加以反对。即便只列入这几种，发展中国家仍然表示不满，因为所列各项均属为各个发展中国家所普遍使用的，用于防范投资风险的措施，这些措施的被禁在很大程度上削弱了发展中国家保护本国经济的能力。然而，鉴于未被列入的其他措施确属限制或扭曲国际投资的措施，无论是从发达国家不断施加的压力来讲，还是从投资自由化的趋势来看，肯定在未来的谈判中会有所体现，这就给我们提出了一个是从动态还是静态来认识WTO规则对投资制度建设的作用的问题。
我个人认为，WTO规则在目前较少直接规范投资活动的情况只是一种暂时现象。中国在建设投资法律制度的过程中，一方面应从动态的角度采纳和吸收WTO现有规则的精髓，另一方面应从中国的实际情况和自身改革开放的需要出发，自觉地贯彻贸易自由化和投资自由化的精神，不能因为WTO投资规则的现状而使自己的投资制度缺乏预见性和前瞻性。
我们可以具体分析两个未被《与贸易有关的投资措施协议》列入的措施。比如说进口替代措施，虽然我国法律法规以前的规定主要是把它作为一种鼓励措施看待，但无论是在审批外商投资企业时，还是在确定是否提供鼓励时，能否能够做到进口替代都是一个非常重要的因素。然而从对投资者实施非歧视待遇和公平竞争的角度考虑，作为限制投资的措施，进口替代要求与WTO规则的基本要求背道而驰，迟早要被废弃。再讲激励措施，我国长期实施的对外商投资的优惠待遇或各种激励措施，使外国投资相对于国内投资来讲享受到了超国民待遇。虽然在一定时期内这种待遇或措施对引进外资起到了非常重要的作用，但从长远的角度讲，它极大地限制了国有企业和国内其他企业相对于外资的竞争能力，因此早晚也会被废弃。简而言之，这些未被列入的措施恰恰说明了WTO规则的动态性，囿于WTO现有规则本身来探讨其对中国投资法律制度建设的影响肯定是片面的和有局限性的。
2、WTO基本规则对中国投资法律制度提出的基本要求。
在WTO的基本规则或原则中，与投资密切相关的有3项，它们是国民待遇、市场开放和透明度原则。这3项原则对中国的投资法律制度建设有着一般性的指导意义，也可以说是提出了基本要求。
1）国民待遇原则。在WTO规则中，国民待遇原则最早由GATT提出。它指的是在外国产品进入到另一成员国领土时，不应对其直接或间接征收高于对相同的本国产品所征收的国内税或费用。在关于商品的国内销售、分销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，进口产品所享受的待遇不应低于相同的本国产品所享受的待遇。WTO成立后，这项原则被《与贸易有关的投资措施协议》作为确定某项与贸易相关的投资措施是否应被禁止的标准之一，故扩展到了投资领域。特别是在《服务贸易总协定》中，尽管国民待遇不是一项一般性义务，而是由成员国在其承诺表中就国民待遇具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门作出承诺，但因为国民待遇与市场准入几乎处于一种不可分割的状态，故国民待遇自然成为成员国谈判市场准入过程中的焦点问题。由于市场准入在很大程度上意味着对外资开放新的投资行业，而服务贸易中的第三种方式——商业存在简单地说就是投资，因此把国民待遇理解为处理投资事项的一项基本原则并不为过，从而在建设中国投资法律制度的过程中贯彻国民待遇原则也就成为WTO规则对中国提出的一项基本要求。
2）市场开放原则。WTO的一个中心思想就是逐步实现贸易和投资的自由化，因此不断减少和取消各种限制进入市场的措施，切实改善成员国市场准入的条件，逐步放宽市场开放的领域，加深市场开放的程度，等等，就成为WTO的基本原则和对成员国相应立法的一项基本要求。在中国的入世谈判过程中，涉及市场开放的有3项，即其他国家要求中国放弃非关税壁垒、降低关税和开放服务业。如果具体分析一下就可以发现，放弃非关税壁垒是1994年关税及贸易总协定的一项基本规定，也是入世后自然承担的义务，加上中国不断地自觉降低关税，从而使开放服务业成为这3项内容中最为关键的部分。我们知道，从上个世纪80年代开始，在世界经济活动总量中，服务业已经超过了农业和工业两个产业之和，取代了物质生产部门而成为最强大、最广泛的经济部门。具体就中国的经济领域而言，除少数关键行业外，工业部门基本上已经实现了开放，而农业又一直是鼓励外商投资的领域，因此可以说市场的开放主要就是服务业的开放。而在服务业中，实际上相当于投资的商业存在这种形式又是最重要的形式，因此，不仅市场开放是中国入世谈判的中心问题，而且它也是WTO规则对中国投资法律制度建设提出的基本要求之一。
3）透明度原则。透明度原则是WTO的一项基本原则，它要求各个成员国通过在出版物上公布、设立咨询点或者通知等方式，及时地公开与贸易有关的法律、法规、规章和政策措施，以及与其他成员国缔结的足以影响其贸易政策的国际协定，目的在于提高市场的可预见性，促进公平贸易和竞争。
透明度原则对投资的影响是显而易见的。1999年8月，WTO特别公布了题为《透明度原则对外国直接投资的影响》的工作报告。报告主要针对所谓“不透明”的影响进行了探讨。在报告中，不透明指的是这样一种政策，它增加了外国投资者面临的风险和不确定性。这种增加了的风险和不确定性源于腐败的存在，源于不稳定的经济政策，源于财产权的弱化和保护不当，也源于政府机构的无效率。报告指出不透明的程度在很大程度上决定了一国是否对外资具有吸引力，并量化为透明度每增加一个点，外商直接投资就可以预期有40%的增长。
具体从与投资密切相关的《服务贸易总协定》来讲，透明度被规定为成员国的基本义务。总协定第3条从以下几个方面作了规定，即成员国应立即公布相关法规，每年向服务贸易理事会报告新的或更改的措施，以及设立咨询点。另外，任何成员国如果认为某一成员国采取的措施影响总协定的实施，可通知服务贸易理事会。如果进一步理解，透明度还意味着法律制度的统一性。我们可以联想到我们在申请入关时向GATT回复的包含百余种要点的关于中国外贸制度的说明。GATT实际上是在要求中国必须有一个统一的和简明的外贸制度，因为没有统一就做不到透明。透明度原则对于中国完善法律法规的制定程序，改变不合理的习惯做法，根据新形势对现有法律进行充分的调整等方面都提出了要求，从而也是投资法律制度建设中必须遵守的基本规则。
3、WTO具体规则对中国投资法律制度提出的具体要求。
WTO规则中与投资关系密切的要属《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协定》。对于前者，中国在入世前后已经将外商投资企业立法做了相应的调整，而其他未被该协议包括进来的措施要靠今后的谈判逐步加以解决，所以这里对该协议提出的一些具体要求就不再说明。我们所说的WTO具体规则提出的具体要求，主要是讲《服务贸易总协定》的具体要求。我们可以从以下3个方面来认识这种要求。
- 投资法律制度的建设要与具体承诺相一致。《服务贸易总协定》对
成员国规定了两类义务：一般性义务和具体义务。一般性义务，如提供最惠国待遇，适用于所有服务部门；而具体义务则要通过谈判，适用于各成员国在承诺表中具体承诺范围内的服务部门，所以具体义务表现为具体承诺。具体承诺作为《服务贸易总协定》的附录，构成该协定的整体组成部分，也是该协定及其相关谈判的核心。中国在入世时也作出了具体承诺，也就是说承担了具体义务，从而要求投资法律制度的建设要与这些具体承诺相一致。
一般来说，《服务贸易总协定》项下的具体承诺涉及到3个方面的义务，即市场准入、国民待遇及其他影响服务贸易的措施方面的义务：
在市场准入方面，《服务贸易总协定》要求每个成员国应将其市场准入的部门、限制、条件，以及实施承诺的时间表和承诺的生效日期列入具体承诺表中。以后，每个成员国给予其他成员国的服务和服务提供者的待遇不得低于承诺表中的承诺。在作出市场准入承诺的部门中，除非成员国在其承诺表中另有明确规定，否则不得在其境内维持或采取以下措施：以配额、垄断、专营或要求进行需求测试等形式限制服务提供者的数量；以配额或要求进行需求测试等形式限制服务贸易或资产的总金额；以配额或要求进行需求测试等形式，用指定的数量单位来限制服务业务的总量或服务产出总量；以配额或要求进行需求测试等形式，限制某一特定服务部门或一服务提供者可雇佣的，对提供一项具体服务所必需并与该具体服务的提供直接有关的自然人的总数；限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营来提供服务；通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外资的参与（见总协定第16条）。如果稍加注意，就会发现上述措施基本上属于投资领域，这就要求在制定中国的投资准入制度和相关制度时，注意与中国的入世承诺保持一致。
在国民待遇方面，《服务贸易总协定》要求在列入承诺表中的部门中，成员国在所有影响服务提供的措施方面，除表中所述的条件和限制外，给予其他成员国的服务或服务提供者的待遇，应不低于给予本国相同的服务和服务提供者的待遇。另外，《服务贸易总协定》项下的国民待遇并不拘泥于形式上的相同，而是十分关注政策的实际执行效果。这实际上是要求在承诺开放的行业内，实行较高标准的国民待遇，从而进一步说明国民待遇原则应作为投资法律制度建设的基本原则（见总协定第17条）。
在其他措施方面，《服务贸易总协定》规定了附加承诺，也就是成员国对不属于有关市场准入和国民待遇的列表范围，但对服务贸易有影响的有关资格、标准或许可事项所作的承诺。附加承诺也是成员国义务的一部分，同时也基本上以投资或其相关事项为主，所以在制定投资制度时也要有所顾及（见总协定第18条）。
2）严格限制对具体承诺的修改。在《服务贸易总协定》的主要条文中，
具体承诺具有核心地位。不仅总协定本身严格限制对具体承诺作出修改，在建设相关制度时也应体现这一点。
总协定第21条对具体承诺的修改作了以下限制：
第一，原则上成员国在其承诺生效之日起的3年后方可对其具体承诺进行修改或撤销，并应在有关修改或撤销拟实施之日的3个月前通知服务贸易理事会；
第二，如果某一成员国要对其具体承诺进行修改，该成员国应在最惠国待遇的基础上，对其具体承诺进行补偿性调整，以尽力维持互利的承诺总体水平，使其不低于此前的具体承诺水平；
第三，如果修改具体承诺的成员国未能就补偿性调整与受该修改影响的成员国达成协议，又在未履行与该修改有关的仲裁裁决的情况下实施了有关修改或撤销，其他参加仲裁的成员国可对其采取相应的报复性措施。
对于中国来讲，既然在制度建设过程中体现了具体承诺的要求，无论是从法律制度的稳定性来讲，还是从严格执行国际义务的角度来讲，都应该严格限制对具体承诺涉及的内容作任何修改。比如我们已经承诺要逐步开放金融和电信业，就应该把其作为投资准入制度的内容固定下来，不应再作大的改变。
- 顺应具体承诺的变动趋势。《服务贸易总协定》还有一项较为有特
色的规定，即规定了对具体承诺的不断谈判。总协定第19条规定，为实现本协定的目标，逐步实现更高水平的自由化，成员国应在WTO协定生效之日起的5年内开始进行连续回合的谈判，并在以后定期举行。这种谈判的方向应是减少或取消对服务贸易有不利影响的措施，以此作为提供有效市场准入的一种手段。该进程应在互利的基础上促进所有参加方的利益，并取得权利和义务的总体平衡。按照这种规定，在总协定项下已经进行了关于自然人流动的谈判，关于基础电信服务贸易的谈判，以及关于金融服务贸易的谈判。这些谈判，特别是后两项谈判，前者为21世纪电信市场的开放奠定了法律基础，后者则标志着全球金融市场开放又迈出了新的、重要的一步。按WTO前总干事鲁杰罗的说法，新达成的协议具有里程碑的性质。
由于总协定要求对每一回合的谈判建立指导原则和程序，并要求服务贸易理事会根据总协定的目标，对服务贸易进行全面的和部门基础上的评估，从而为如何对待成员国自以前谈判以来所自发进行的自由化，以及如何给予最不发达成员国特殊待遇确立模式，这种不断谈判的规定使得在谈判的准备和进程中体现出了一定的具体承诺的变动趋势。因此，如何顺应具体承诺的变动趋势，也是制度建设所应解决的问题之一。
4、WTO规则更多地是从观念上影响中国投资法律制度的建设。
相对于对投资法律制度产生的直接冲击或影响而言，WTO规则更多地是从观念上影响中国投资法律制度的建设。WTO规则中蕴涵着自由、平等和公正等观念，并且是经济全球化趋势在国际法领域的最直接反映。这些观念和趋势对制度建设的影响甚至可能超过规则本身对制度建设的影响。
以国民待遇这项制度为例，其本来的出发点是站在外国投资者的角度，防范内国政府对外国人采取相对于本国人的歧视政策，所以要求给予外国人以不低于本国人的法律地位。然而，国民待遇制度从来没有，也没有必要去禁止一国对外国人提供超国民待遇，因为超国民待遇不仅不会损害外国人的利益，反而只会增加外国人的利益或方便。这就提出了两个问题；一是我们是单纯只在外商投资领域适用WTO规则，还是将其主动扩展到所有投资领域；二是以外商投资的税收优惠政策为代表的外商投资企业的超国民待遇，实际上造成了对内资企业的歧视，这样一种情况是否要在制度建设的过程中加以消除。
在回答这些问题之前，我们必须对这样一个问题有一个清醒的认识，那就是中国参与经济全球化是一个无法回避的客观趋势。经济全球化在要求实现贸易和投资自由化的同时，更注重给所有参与者创造一个公平的竞争环境。因此，一方面我们应主动接受WTO规则所体现的经济自由观念，按这种新的观念来建设内外资统一的投资法律制度；另一方面取消给予外商投资的超国民待遇，统一实施优惠政策，使内外资在平等的起点上公平竞争。
如果从经济法的基本理论出发考虑这一问题，就更为清楚。经济法强调对各种利益进行平衡协调，强调经济主体间的公平竞争和权利义务相统一，并把这些作为经济法的基本原则。如果仅在涉外领域内适用WTO规则，就无法真正地协调好各种利益，因为经济全球化要求内国的市场机制在世界范围内发挥作用，将国内投资领域分割出去就做不到这一点；如果仍然对内搞歧视，公平竞争和权利义务相统一也就无从谈起。以上所述的WTO规则从观念上对投资法律制度建设的影响，也是从另外一个角度说明，在中国入世后的新形势下，经济法不仅有着牢固的基础和广阔的生存空间，而且还将发挥越来越大的作用。只有在经济法基本理论的指导下建设中国的投资法律制度，才能使这种制度实现统一和具有透明度。而只有一种统一的和具有透明度的投资法律制度，才能达到WTO规则提出的的要求，并有效地为经济建设服务。
二、其他国家如何应对WTO规则的影响
不仅中国在入世后要受到WTO规则的极大影响，WTO的其他成员在入世或在以前加入GATT时，也无一不是如此。它们的经验和教训对我们的投资法律制度建设有着一定的借鉴作用。本部分内容用一些篇幅对几个与我国有可比性的国家的情况简要作一下介绍。
印度与中国同属发展中的大国，并且是GATT的创始缔约国之一。入
关后，印度并未主动地融入国际经济的大家庭，而是在相当长的时期内着眼于利用GATT的保护条款，消极地抵御GATT规则带来的经济自由化趋势，从而在贸易和投资方面并没有因加入GATT而有多大起色。近年来，印度认识到了对GATT及WTO采取积极的对策对发展本国经济的重要性，出台了一系列新政策来适应WTO规则的要求，进行贸易和投资自由化的改革。其结果是经济得到了长足的发展，特别是其软件业的出口目前已经位居世界第二。印度适应GATT及WTO规则的经历提醒我们必须以一种积极的态度来应对WTO规则的影响。
在印度后来出台的政策中，与投资相关的是以下几项：
- 扩大外国直接投资领域，提高外国投资持股比例，扩大投资自
动审批范围；
- 鼓励国内优先发展和重点发展行业的进口；
- 加快私有化进程，除军工等战略性的国有企业外，国家分阶段
撤出投资；
第四，降低中小企业享受出口优惠待遇的门坎。
上述措施集中在投资的准入方面，而焦点又是日益减少外资、国有企
业和其他国内企业之间的差别待遇上。一个公平的竞争环境自然会促进投资和经济的快速发展。
蒙古于1997年1月加入WTO ，由于当时正处于由计划经济向市场经
济的过渡阶段，蒙古的经验似乎对我们更有意义。蒙古的主要经验是在入世后适时地调整经济政策，积极鼓励外资的进入，促使一些原本脆弱的部门得以发展，提高其市场竞争力。
总的来说蒙古经济比较落后，也比较脆弱，因此在入世后开放市场无疑存在着较大的风险。然而，对于那些生产能力较差的部门，蒙古并不是以限制进口的方法消极地保护，而是采取灵活的关税政策进行市场调节，并把吸引外资作为促进经济发展的重要措施。入世后，蒙古根据WTO规则和蒙古的国情，进行了投资政策的调整，并制定和实施了新的法规，从而为吸引外资创造了良好的法律环境。蒙古国家大呼拉尔通过了《外国投资法补充修正案》，进一步扩大了外商投资的形式和范围，同时将引进大额投资作为今后政府工作的重点。尽管入世伊始，国民经济的一些支柱产业如畜牧业的发展受到了负面影响，但政府主要还是采取一系列措施建立适合企业公平竞争的市场环境。结果虽然蒙古的企业界受到了前所未有的挑战，但却促使这些企业从提高竞争力出发不断奋斗，最终提高了产品与服务质量。简而言之，蒙古积极地应对WTO规则带来的影响，实施了开放的经济政策，使本国经济不断融入世界经济的大潮，使入世起到了正面的推动作用。
克罗地亚于2000年8月加入WTO。入世对克罗地亚带来的主要影响
莫过于对大量的国有企业造成的冲击。在入世以前，克罗地亚政府就已经认识到了国有企业生产成本高、技术水平低、管理落后并对市场缺乏足够认识这些缺点，从1993年起开始推行私有化。入世后，克罗地亚政府更是加大力度，在对原有法规进行清理的基础上，颁布了《促进投资法》、《国家鼓励出口条例》等一系列适应WTO规则的新政策和法律，鼓励外来投资和本国有竞争力的产品出口。同时，克罗地亚政府通过培训和引导等方式，促使国有企业根据WTO规则对企业的战略定位进行了适当的调整。从克罗地亚的经验来看，让国有企业积极参与竞争，并根据WTO规则对于部分受冲击较大的部门给予政策支持，是使国有企业变压力为动力，化挑战为机遇的主要原因。从实际情况看，服装、纺织和文具等克罗地亚的传统优势行业的国有企业在入世后有了较大的发展，而石化、邮电等受冲击较大的国有企业也由于政府的积极介入而保持了稳定。克罗地亚的经验同样说明，只有积极应对WTO规则的影响才是一种正确的态度。
在WTO的100多个成员国中，无论是发达国家还是发展中国家，入
世都会带来这样那样的影响和冲击，也都需要这些国家根据WTO 规则和本国的具体情况加以应对。比如意大利，它是发达国家，但因中小企业在其国民经济中占有非常大的比重，所以该国在入世后采取了积极扶持中小企业的政策，取得了较好的效果。对于中国来讲，一方面中小企业，特别是广大民营企业在国民经济中发挥着越来越大的作用，另一方面再大的中国企业与那些有名的跨国公司相比也是中小企业，所以借鉴意大利如何在入世后扶持中小企业还是有一定的意义的。再如泰国，它在1982年加入GATT 时恰逢世界经济不景气，如果泰国政府采取一种消极保护的措施并不为过，但它却以实行贸易和投资自由化的方式来主动迎接竞争和挑战，取得了较好的效果。以汽车行业为例，几乎世界上所有知名的汽车厂商都在泰国开设了工厂，泰国本身的汽车业也因此发展起来。其他国家的情况也基本如此。
总之，其他国家的经验说明一点：谁积极主动地适应WTO规则，谁就能得到发展；谁采取消极被动的态度对待WTO规则带来的冲击，谁就会被其他国家甩在后面，丧失机遇。
三、中国投资法律制度的建设如何适应WTO规则的影响
在认识了WTO规则对中国投资法律制度的影响，并对其他国家的情况有了一个初步了解后，我们接下来要探讨中国投资法律制度的建设如何适应WTO规则的这些影响和要求。实际上本部分内容解决的是如何按照WTO规则的要求来建设中国的投资法律制度。我个人认为至少要做以下几个方面的工作：首先要调整并重新构建现有的投资法律制度，其次要使一些基本观念在投资法律制度中得以体现，最后还要使司法制度的改革与投资法律制度的建设相配套。
WTO规则要求法律制度的统一和透明，鉴于中国现有投资立法多层次、多角度、多阶段的构成特点，光靠清理现有规范远不能满足要求，必须进行大手笔调整和重新构建，从而使投资法律制度从形式到实质都实现系统化、统一化。例如在企业制度方面，这一制度本来解决的是投资者以什么样的法律形式来进行投资的问题，应该十分清楚和简明。然而目前这一制度却变得相当复杂和混乱，不仅存在着内资企业和外商投资企业之间的区别，内资企业之间还存在着全民所有制企业、集体所有制企业及私营企业之间的区别。同时，我国还颁布有《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》。法律之间的矛盾与冲突之处也时有可见。以企业合并为例，公司法规定，有限责任公司合并，由股东会作出决定；国有独资公司合并，由国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定；股份有限公司的合并，由股东大会作出决议，并经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。企业法规定，企业合并，依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准。《转换经营机制条例》规定，企业可以兼并其他企业，报政府主管部门备案。企业被兼并须经政府主管部门批准。《城镇集体企业条例》规定，集体企业合并，由原审批部门（省级人民政府规定的审批部门）批准。有关外商投资企业的法律规定，中外合资经营企业和中外合作经营企业的合并，由董事会作出决定，并报政府有关部门批准。《关于企业兼并的暂行规定》规定，全民所有制企业被兼并，由省级国有资产管理部门负责审核批准。尚未建立国有资产管理部门的地方，由财政部会同企业主管部门报同级政府作出决定。另外，证监会有关于上市公司收购的规定，外经贸部和经贸委又在出台关于外资参股或收购国内企业的规定，对企业兼并的决策权和审批权也有所涉及。上述关于企业合并决策、审批权的不同规定，给实际的企业合并工作带来了不少困惑，也产生了不少歧义和纠纷。另外，企业制度的这种混乱现象还意味着不同企业之间的差别待遇。象这样分散和不统一的制度，无论如何也无法做到透明，而且靠单纯的清理也解决不了问题。为了使企业制度符合WTO规则的要求，为了能适应经济全球化的趋势，使各类企业能够真正成为公平竞争的市场主体，并恢复企业制度解决投资的组织形式的本来功能，就必须建立统一的企业法律制度。
不仅企业法律制度如此，投资法律制度包含的其他内容也存在着同样的问题。很清楚，这种状况绝不是靠单纯的清理立法所能解决的，需要进行大的调整并重新进行构建。在新的制度中，“不允许不同地区不同法律规则的存在，不容忍对不同市场主体不同法律规则的存在，不允许相互矛盾的不同阶位的法律规则的存在。一切相同的市场行为均应遵守同样的法律规则。”在这一过程中，遵守WTO规则只是一个方面。为了避免在制度重建过程中走弯路，还必须以经济法的基本理论为指导，使平衡协调、公平竞争和权利义务相统一这些原则得以坚决贯彻。只有这样，才不仅能从形式上解决制度的统一问题，更能从实质上解决统一问题，而只有实质上统一的制度才真正能够做到透明。
通过前面的论述和说明，我们可以看出WTO规则和经济法基本原则
之间具有相通之处。WTO规则就其实质来说乃是世界范围内大的自由市场经济的反映，而中国经济法是20世纪70年代末开始的以建立社会主义市场经济为目标的改革的产物，是反映并服务于社会主义市场经济的法律制度。建设中国的投资法律制度，应结合两种规则的要求，并体现两者相通的一些基本观念。这些基本观念主要有：
- 制度建设应以建立一个公平竞争的投资环境为目的。公平竞争这
一经济法的基本原则同样也是投资法律制度的基本原则，而WTO规则的目标，是通过减少和消除由各国政府设置的贸易和投资壁垒的方式，实现贸易和投资的自由化，WTO的功能在于为市场经济主体营造良好的市场竞争环境，以维护公平有序的市场秩序。因此我们必须牢固树立这样一种观念，即投资法律制度建设的目的是建立一个公平竞争的投资环境。在这种观念指导下，无论是在投资准入方面还是在投资者的待遇方面，都应使投资者享有平等的地位，以便在同一起跑线上进行公平竞争。同时，在确定国家或政府干预市场的权限和方式方面，在确定投资者的权利义务方面，在确定给予投资者的各种救济方式方面，也都应把是否能够促进和实现公平竞争作为一把尺子来决定取舍。
- 投资自由化是一个不可逆转的客观趋势。经济全球化的进程决定
了投资自由化这样一个客观趋势，WTO的谈判过程和WTO的规则本身也体现了这种趋势。世界贸易组织之所以能够适时产生，是因为各国认真反省了以往经济政策的功与过，并得出了这样一个基本结论：“经济民族主义、贸易与投资中的保护主义是导致贸易摩擦、投资摩擦的重要根源，闭关自守、过度的保护只能导致国家间的对抗，公司竞争环境的恶化，产业竞争力的削弱，最终导致国家综合竞争力的丧失。” WTO本身就是包含投资自由化在内的经济全球化的产物。另外，从前文所述《与贸易有关的投资措施协议》的谈判过程可以看出，尽管有10余种妨碍投资的措施未被《与贸易有关的投资措施协议》采纳和禁止，但这些措施被列入谈判日程是迟早的事情。因为以美国为代表的发达国家的基本立场非常明确，就是要建立一个取消发展中国家用于限制投资的各种措施，使跨国公司的既得利益能够得到保障的国际投资体制。虽然这种目的并未完全达到，但鉴于发达国家具有经济上压倒性的优势，鉴于广大发展中国家对国外投资的需求有不断增长的趋势，可以预见谈判的最终结局将是逐步取消限制投资的各种措施。从中国的情况来看，尽管我们还属于发展中国家，但随着经济实力的增加，以及融入世界经济的程度的加深，我们有必要，也有条件在这些方面走得更快，更远。
不断进行的关于《服务贸易总协定》项下具体承诺的谈判也揭示了投资自由化这样一种趋势，具体就是不断开放的市场，不断扩大的投资范围，以及不断完善的公平竞争的投资环境。以1997年2月15日结束的基础电信市场准入谈判为例，作为其结果的《全球基础电信协定》意味着垄断和封闭了60多年的世界电信市场终将开放。在开放市场方面，协定要求协定成员国开放涉及语音电话、电传、文传、专线、移动电话、移动数据传输、企业租用私人线路和个人通信等方面的电信业务，从而使市场开放的领域大为增加；在投资方面，各成员国允许相互在电信市场上投资、融资、持股，这意味着投资范围的扩大和投资形式的多样化。另外，成员国要按照某种规则，制定一个各国共同遵守的市场竞争法规，为竞争的有效开展提供保证。《全球基础电信协定》的出台和实施，以及随后的《全球金融服务贸易协定》，都表明服务贸易谈判的每一次新进展，都意味着投资自由化又得到了进一步的深化。牢固树立这样一种观念，将大大有助于投资法律制度的建设。
- 经济安全的保障应是重中之重。与中国入世相伴而生的是经济安
全问题。这种问题产生于中国经济受世界经济制约程度的加深，产生于投资自由化内在的集中和垄断的趋势，产生于幼稚产业受到的冲击，更产生于类似金融这样的领域对外开放本身带来的巨大风险。以《与贸易有关的投资措施协议》为例，对于发展中国家来说，协议伴生的发展中国家对其产业政策的被迫调整使其面临着无法估量的经济损失和社会影响。而作为实际上是针对发展中国家的单边规则，该协议更多地是使发达国家受益，从而进一步加剧了双方力量对比的不平衡，并对发展中国家的经济安全构成一定的威胁。要应对和解决这一问题，就必须使保障经济安全的观念在投资法律制度建设过程中得到重点体现。具体讲，制度建设中至少要做到以下几点：
- 强化对关键和敏感行业投资的监管和应对机制。制定完备的监
管制度是保证经济安全的重要手段，特别是在金融等已经和即将对外资和民营资本开放的高风险领域，由适当的机构，依据适当的规则，行使适当的权限，承担监管和风险应对职能应是具体制度建设过程中重点解决的问题。在这方面，美国在安然公司破产后，其纠错机制的快速运作值得借鉴。在这一过程中，包括国会、证券委员会、司法部、联邦调查局、法院，以及会计师自律组织等在内的多个监管部门，对安然事件涉及的公司、会计师事务所及相关个人展开了大规模的调查，并采取了相关的补救和惩处措施，从而大大减少了这一事件给美国经济可能造成的损失。一般来说，监管制度的作用在于建立一种机制，让那些违规的人受到相应惩罚，让那些受害者得到保护，以此来发挥威慑作用。在某些事件暴露出制度的不足之处后，还能够适时弥补这些不足。“美国监管体系的效率，不仅体现在民事赔偿方面的集团诉讼制度的约束作用，以及不少涉及财务欺诈公司的高管人员受到刑事惩罚，也体现在能够较快通过Sarbanes-Oxley法案来完善相关制度安排。”这一事件的经验教训都值得我们注意。
- 强化反垄断和反不正当竞争制度。投资自由化会使市场出现集
中化趋势，如不加以防范，就会出现以垄断或损害他人利益为目的的企业并购活动，或出现种种不正当竞争行为。这种反竞争的行为不仅对市场不利，而且严重了也会直接危及国家经济安全。实际上，在我国吸收外资的过程中，已经出现了若干行业内外商投资企业集中程度高的现象，如轿车、电梯、程控交换机等。为了防范这些外资滥用其优势甚至是支配地位，保护公平竞争，进而保证国家经济安全，在投资法律制度的建设中就必须强化反垄断和反不正当竞争制度。
- 强化对WTO规则下各种保障机制的运用。WTO规则建立了
各种保障机制，允许成员国在一旦履行义务将给国内经济造成重大损害或重大损害威胁时，或有悖于其国家安全，损害其公共利益，不利于动植物及人民健康安全时，采取相应的措施加以保护。如何在制度建设中体现并强化对保障机制的运用，是我们应该解决的一个重点问题。
- 强化投资者的社会责任。
- 国家干预权力的法制化。WTO体制下的世界经济实际上是市场经
济机制在世界范围内的扩展，所以贸易和投资的自由化既是其特点，也是其运行的主要方式。然而，在承认市场经济的基本规律的同时，国家和政府对经济的有效干预也是这种规律能够正常发挥作用的必要条件，投资法律制度也必须反映这一特点。由于国家干预是一把双刃剑，缺乏有效的限制就会产生相反的效果，甚至会回到从前的计划经济的老路上去，从而与WTO规则提出的要求和反映的趋势背道而驰，所以在投资法律制度的建设中，必须强化国家干预权力的法制化这一观念。结合WTO规则的具体要求，制度建设中应做到以下几点：
- 国家干预从内容到形式都要与WTO规则保持一致。WTO规
则在承认国家主权的同时，有多处限制成员国使用贸易及相关政策的自由度的规定，并要求各个成员国在制定相关政策方面增强透明度，具有可预见性。在透明度原则的要求下，各国政府的临时性权力行为，如行政指令和行政惯例等都要受到约束。特别是WTO规则下的争端解决机制使各个成员国政府的权力运用机会大为减少。《服务贸易总协定》第6条实际上规定了在服务贸易领域，也是未来主要的投资领域，国家干预的基本准则，这就是每个成员国应确保“以合理、客观和公正的方式”进行干预。另外，成立WTO的马拉喀什协议第16规定，“每一成员国应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”从而对国家干预提出了总要求，也就是必须与相关的WTO规则保持一致，以一种为规则允许的方式，在规则允许的范围内行使干预权力。
- 以规则导向取代权力导向。尽管WTO体制涉及的主要是贸易
及相关领域的规则，但因为其最终目的是消除由各个成员国政府设置的，妨碍贸易与投资自由化的壁垒，以期建立一个完整的、更具活力的世界经济体系，因此这些规则主要是以政府的管理活动为对象，对成员国的政府行为提出了严格的要求。按照这种要求，成员国必须以WTO规则为指针来改革政府行为，增强政府行为的法治性和透明度，从而保证政府干预市场的公平性。具体来讲，政府干预必须按照法定的权限，遵循法定的程序，依据法律确定的准则，以制定和实施规则的方式出现，而不是以行使自由裁量权的形式进行。只有这样，投资主体的权利才能获得保障，投资行为所导致的法律后果的可预见性才能提高。
第三，服务与干预并重。WTO的许多规则都涉及到政府的服务功能，或者说是义务。比如《服务贸易总协定》第3条规定，在服务贸易领域，每个成员国必须设立一个或几个咨询点，依其他成员国的请求，提供与总协定的适用相关或影响其适用的，带有普遍性的所有相关措施的特别资料。无论是从WTO规则的要求来讲，还是从中国政治经济体制改革的发展方向来看，政府今后在干预市场经济的同时，将承担更多的服务职能，充当为市场和投资者提供服务，协调社会秩序的角色，即“以服务导向代替传统的政府中心主义”。政府职能向以服务为主转化本身即是权力弱化或规范化的一种体现，服务与协调实际上是另外一种干预市场的形式。制度建设必须体现这一点。
第四，应建立对国家干预行为的司法审查制度。WTO规则在许多地方有对政府行为进行司法审查的要求。如《服务贸易总协定》第6条规定，每个成员国应当维持或尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明有理时给予适当的补救。总协定还规定各个成员国应确保对行政决定的司法审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。司法审查制度的建立，不仅是对投资活动参与者权利的一种保障，同时也是促使政府必须依法实施干预的一个有效手段。
WTO规则对我国司法制度也有着非常大的影响。除了前面已经说明的
关于确立司法机构对行政行为的审查机制外，还涉及到司法透明度、司法公正，以及司法独立等问题。一般来说，如果司法制度不能与实体制度相配套和协调，则无论再好的实体法律制度，充其量也只具备花瓶的作用。目前，中国的司法制度方面至少存在着两个方面的问题：一是司法透明度不够，二是有效的救济手段不足。要使投资者有信心，要使投资环境真正成为一种公正和公平竞争的环境，就必须在这两个方面有所改善。因此，为了适应WTO规则的要求，建立与之相适应的投资法律制度，必须进行配套的司法制度改革。
- 建立和保持司法透明度。司法透明度意味着司法程序及相关程序的
透明。除了要公开法律、法规及有关规定这些基本要求外，具体程序的透明以及裁判文书的公开在制度建设中有一定的紧迫性。就具体程序的公开和透明而言，海南发展银行（海发行）关闭事件的处理很能说明其影响。海发行于1998年6月由国务院和中国人民银行决定关闭。在关闭后的4年内，海南省人民银行及关闭海发行清算组只在1999年7月31日、8月6日和8月13日发布了3次公告，要求债权人携带相关文件进行债权登记，但是具体的清算方案却迟迟未定。一些债权人曾经要求清算组公布海发行的资产负债情况，也遭到拒绝。只是到了4年后的2002年3月1日和11日，才有公告说明所有已登记的债权人要在7月31日之前携带相关证明文件到海发行领取确认书，但在领取了确认书后，这些债权人并未得到进一步的公开信息显示还债的下一步进展。因此，整个债务处理的过程根本没有所谓的债权人的监督机制可言，操作上也根本谈不上公开和透明。在这种情况下，多数债权人对整个清算过程丧失了信心，其对投资环境造成的负面影响也显而易见。
《服务贸易总协定》第6条对相关程序提出了应能“提供客观和公正的审议”这一要求，而司法程序及相关程序的透明和公开是达到这一要求的基本条件。另外，《关税及贸易总协定》第10条要求成员国在其有关的司法判决及行政决定足以被一般援引时，均应迅速公布，以使各国政府和贸易商熟悉。实际上，公开裁判文书也是程序公开的一个重要方面。我国才刚刚进行这方面的尝试，今后应作为一项基本制度固定下来。
- 提供充分的救济手段和途径。对于投资者救济手段和途径的缺乏，
我本人深有感触。这里可以讲我办过的一个案子。一个台商与北京的一家名为集体，实际上是由个人控制的企业成立一家合资企业，由台方出任董事长，中方出任总经理，具体经营由中方人员控制，台商每隔一段时间过来看一次。不久，台商即发现总经理将合资企业的资金用于他处，并大量挥霍。为此，在数次规劝未果的情况下，台商试图撤销总经理的职务，但总经理一不交公章，二不让台商进厂，实际上剥夺了台商的投资。台商共试了以下方式，都不能达到目的：
首先，台商依仲裁条款向仲裁机构提出仲裁，要求中方退回挪用的资金，得到的结果是，这属于合资企业与中方之间的关系，不在仲裁庭管辖范围之列。但由于总经理控制着公章和其他公司文件，以合资企业的名义到法院起诉中方也面临着种种障碍。由于中国没有派生诉讼制度，台商只能放弃。
其次，台商试图根据清算条例中关于特别清算的规定，向原审批部门提出特别清算，得到的答复是，以我们现在的人力，我们实在无法组织和参与企业的具体清算活动，你们还是提出仲裁吧。然而，要经过漫长的仲裁程序获准解散时，可能企业资金已经被挥霍一空了，而且台商还要另外支付仲裁费、律师费，也不可取。
最后，台商试图以挪用资金为由向公安部门举报，被告知公安部门不能介入企业的经济纠纷，故不能受理。最终的结果是台商放弃了其全部投资，并表示再也不到大陆来投资了。这件事情在当时台商当中的影响非常坏。
提供充分和有效的救济，不仅是增强投资者信心和改善投资环境的需
要，也是WTO规则提出的要求。以前述《服务贸易总协定》第6条规定为例，它要求“每个成员国应维持或尽快建立司法、仲裁或行政机构或程序，在受影响的服务者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在正当时给予适当的救济。”另外，《与贸易有关的知识产权协议》提出了较为具体的司法程序要求，这些都表明提供救济在整个WTO规则中的地位。因此，在投资法律制度的建设过程中，应把救济问题作为一个重点问题来对待。
四、小结
以上从不同方面说明了WTO规则对中国投资法律制度的影响，以及我们应该如何来应对这种影响。最后要强调的是，我们不能以一种是WTO规则对我们提出了要求，所以我们在制度建设中不得不满足这种要求的态度来对待WTO规则带来的影响。相反，我们应该把它当成一个机遇：由于入世，我们有了一个全面调整法律制度的契机，否则我们会因各种原因继续等待；由于入世，我们在制度建设方面有了可以遵循的准则；由于入世，我们不再担心中国是不是会放弃建立市场经济的改革方向，从而使制度建设有了明确的目标，并使制度可以保持长期的稳定性；另外，由于入世，我国的对外开放进入了一个新的阶段，提出了许多新问题，这些问题的解决为使制度适应新的形势打下了一个良好的基础。因此，我们要把入世看成是建设中国投资法律制度的良好机遇，以积极的姿态迎接挑战，为建设并不断发展和完善中国投资法律制度而努力。
见2002年10月24日环球时报。
见2002年10月25日成都日报。
见武玲娥《加入WTO后我国外资法的改革与完善》，宁夏法学2001年第4期，第29页。
见《探究经济与法互动的真谛》，史际春著，法律出版社，第107页。
参见北京青年报2002年9月23日第22版。
见《公司法修改纵横谈》，郭锋、王坚主编，法律出版社，第41页。
参见《外资并购国有企业——实证分析与对策研究》，刘李胜著，中国经济出版社，第332-333页。
见《经济法基础理论教程》，潘静成、刘文华主编，高等教育出版社，第66页。
见《探究经济和法互动的真谛》，史际春著，法律出版社，第71页。
见《著名经济学家谈21世纪中国的战略选择》，赵光武主编，西苑出版社，第132页。
见《著名经济学家谈21世纪中国的战略选择》，赵光武主编，西苑出版社，第134页。
见《著名经济学家谈21世纪中国的战略选择》，赵光武主编，西苑出版社，第136-137页。
见《中国与世界贸易组织疑难问题解答》，张汉林著，对外经济贸易大学出版社，第246-247页。
见WTO官方网站第ERAD-99-02号工作报告。
见《世界贸易组织基本法律制度讲话》，曹建明著，中国青年出版社出版，第67页。
参见《中国入世打破常规》，吴迎春编著，中国青年出版社，第137页。
参见《中国入世打破常规》，吴迎春编著，中国青年出版社，第159页。
参见《中国入世打破常规》，吴迎春编著，中国青年出版社，第148页。
见《公司合并法律问题研究》，陈丽洁著，法律出版社，第210页。
见王家福《WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题》，中国法学2001年第1期第7页。
见《中国与世界贸易组织疑难问题解答》，张汉林著，对外经济贸易大学出版社，第120页。
见李树锋《从安然看美国多层次监管体系》，财经2002年第19期，第102页。
见王世雄《规范政府管理方式，提高政府治理水平》，新华文摘2000年第10期。
见王晓冰《海发行还债》，财经2002年第9期。
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