内容提要：仲裁程序的架构对于保障仲裁实体法律关系的良性运作影响深远，但就我国目前的仲裁程序整体设计而言，尚有不少环节背离了仲裁的公正、效率以及意思自治理念。本文以仲裁程序的整个动态运行为基本线索，将仲裁的基本理念贯彻其中，对我国现行仲裁程序设计中的若干主要瑕疵予以检讨并提出完善之道。

关键词：程序；可仲裁性；仲裁财产保全；仲裁中调解；网上仲裁；合并仲裁；简易程序

一、引言：仲裁程序理念重申

立足于法律学的视角，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态为：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。仲裁程序亦不例外，它为冲突双方将其争议提交给第三者作出裁决的实践设定了一套可行的规则，冲突与争议从产生到解决的转化过程只有在一定的程序结构下才得完成。而“由于精密地衡量结果是否合乎正义的手段不易获得，于是采取只要通过一定程序就推定其结果达到外在标准这样的做法，其实也属于我们实际生活中的智慧”，由此，程序对于仲裁实践的保障功能已经突破了传统的“程序工具论”对其的限定，进而扮演着“母体”的角色，并且这种强化做法已开始受到学界的推崇。故而，贯彻相关的价值理念以打造一个科学、合理的仲裁程序对于仲裁机制的良性运作无疑具有重要意义，本文即试图以此为基本线索展开论述。

毋庸置疑，对仲裁结果公正的渴求是纠纷双方将争议事项提请仲裁的动因之一。纵观仲裁制度的历史演进过程，倘若没有冲突主体对其公正性的依赖，仲裁将丧失其存在和运作的基础。因此，公正应当作为我国仲裁制度的一个基本价值取向。同时，在要求对社会资源进行高效、合理配置的市场经济模式下，这种以公正作为基本价值目标的裁决机制还应具备与市场经济相契合的品格，即所谓的“经济”或“效率”。可以说，经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救济体系的一个根本原因，仲裁的经济性乃是其区别于诉讼并可与诉讼并肩存在的根基。毫无疑问，仲裁机制的这两个基本价值理念涵盖了仲裁的全过程，无论仲裁程序或是仲裁结果均应对此二者予以体现。

还应提及的是，仲裁作为一种民间冲突救济机制，还有其特有的价值目标——意思自治，意即“每一社会成员依自己的理性判断。管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。”而将这一理念的基本含义延至仲裁程序领域，对其运作机能加以考察显然颇有必要。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属当事人意思自治领域的范围。“仲裁的一个最为明显特征在于，当事人可以对整个仲裁的程序加以控制。”故仲裁按照何种程序、步骤进行，一般由当事人自行决定，仲裁机构的规则仅为当事人意思自治的补充或在当事人未约定仲裁规则的情况下才有适用的余地。例如，根据《法国民事诉讼法典》第1460条的规定，“仲裁员应当决定仲裁的程序，不受法院规则的约束，但当事人在仲裁协议中另有规定的除外”。德国民事诉讼法典仲裁编也有类似规定。由此可见，仲裁的程序规则在西方各国大多按当事人的意志来确定，但同时，为保证仲裁程序的公正性，法律对仲裁程序中的某些重要问题也设置了一定的限制。例如，各国法律一般都要求，仲裁员应向当事人为仲裁程序开始之通知，仲裁裁决作出前，须经询问及言词辩论程序，若未能为仲裁开始之通知或裁决未经言词辩论的，可能导致裁决的无效。我国1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）第四章专门就仲裁程序问题作了规定，其内容较为具体地涉及仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、开庭和裁决等诸多问题，当事人一般不得以协议拟定、选定或变更仲裁程序规则，仲裁程序规则只能由仲裁委员会制定。这种排斥当事人意思自治的做法固然可能防止某些弊端，但是，由于《仲裁法》的简短篇幅不可能对仲裁程序进行较具体的条文设计，仲裁程序中的某些问题一旦产生，就会陷入对其处理于法无据的尴尬境地。而且，这种做法同国际仲裁法律制度从强制到自愿的演进轨迹也是相悖的。因此，有的学者提出：基于当事人意思自治原则，仲裁程序的当事人可以自行选择仲裁的程序规则，例外情况下由仲裁机构确定。对此，笔者倾向于采取渐进的变革方式，即和仲裁实践的发达程度相协调，有限制、逐步开放地将意思自治原则适用于仲裁程序领域。

还应强调指出的是，民事法律中的帝王条款——诚实信用原则开始被引入仲裁程序中。例如，1999年9月26日修订的《厦门仲裁委员会仲裁暂行规则》第7条明文确定：“当事人按本规则规定行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。”这一颇富创见的规定无疑也为仲裁程序的设计提供了一个重要的参照。

二、仲裁程序的启动：以“可仲裁性”为中心

在逻辑学的视野中，对仲裁程序启动的探讨必然首先关涉对仲裁程序起始点的界定，对此，国内的多数著说认为：“仲裁程序始于当事人的申请，但是仅有申请还不能进行仲裁，只有申请被仲裁委员会审查受理后，仲裁程序才算真正开始。”在仲裁实践中，不同仲裁机构的仲裁规则对此的界定也有所不同。1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》第5条的规定：“仲裁由申请人向仲裁院提交仲裁申请书而开始”，而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称《CIETAC仲裁规则》）第13条规定：“仲裁程序自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日起开始。”由此可见，对于仲裁程序的起始点问题学界尚未形成统一看法。对于其中的孰是孰非笔者不敢妄下结论，故在此仅是倾向于采取目前在我国仲裁学界占主流地位的“仲裁程序始于仲裁委员会受理当事人的仲裁申请”一说。据此，诚如我国《仲裁法》第21条所规定的，“当事人申请仲裁应当符合下列条件：------（三）属于仲裁委员会的受理范围”，仲裁申请欲得到受理从而在实质上启动仲裁程序应当具备一个重要条件，即提请仲裁的争议事项必须具有“可仲裁性”。

争议的可仲裁性（Arbitrability），又称仲裁的受案范围、仲裁的对象等，指仲裁作为一种解决纠纷的方式，可以解决哪些争议，不能解决哪些争议。其实质是国家出于公共政策的考虑而对仲裁事项采取的一种限制，即将处理某些事项的权力排他性地交给法院。从现代法律制度的演进过程考察，可仲裁性问题对于国内外立法都有不容忽略的影响：针对国内而言，它是划分仲裁机构和其他机构解决商事纠纷的分工和权限的根据；针对国际而言，鉴于目前仲裁制度的不断趋于国际化和统一化，仲裁裁决需要得到他国的承认和执行，其逻辑前提是，提交仲裁的争议事项必须具备可仲裁性。

（一）我国的现行规定及其流弊

我国《仲裁法》对“可仲裁性”问题采取了结合式的立法模式，该法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”（肯定式）。第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”（否定式）应当明确，试图对仲裁的范围作出科学的界定，显然应将对涉及仲裁性质的三个因素的考察纳入我们研究的视野：一是仲裁是一种法律冲突的救济机制；二是这种救济机制带有民间性；三是这种救济机制还应与国际惯例接轨。

由第一个命题引申出来的两个子命题是：其一，只有纠纷或者争议才能成为仲裁的对象；其二，仲裁的对象只能是一定范围内的法律纠纷。这就意味着纯粹因事实认定引起的，不涉及权益处分的案件被排除在仲裁的范畴之外。诚然，某些国家的立法，例如，《荷兰民事诉讼法典》第1020条就将两种纯属事实认定的事项划入仲裁的范围：一是“仅确定货物的品质或状况”；二是“仅确定损害的数量或金钱债务”。但这一规定并不具有普遍性。

性质之二的民间性和仲裁范围的确定之间也存在不可分割的内在联系。由仲裁的民间属性所决定，冲突主体实体地位的平等是该冲突成为民间仲裁对象的前提之一。我国《仲裁法》第2条和第3条第2款也明文作出限定：只有平等主体之间的纠纷才能提交仲裁，并将由行政机关处理的行政争议排除在仲裁范围之外。但由于我国现存法律体系的结构及内容的混乱，在某些情形的定性问题上仍存在较大的分歧，例如行政合同纠纷，我国目前的立法对行政合同内涵外延的界定模糊不清，这就决定了我们无从判断行政合同纠纷是行政争议还是民事争议，进而导致了对行政合同纠纷是否具有可仲裁性的回答各异。遗憾的是，1999年制定的《中华人民共和国合同法》尽管在立法的过程中对行政合同有过讨论，但在法案正式通过时却选择了回避。

在对国际惯常做法的借鉴问题上，《仲裁法》的立场无疑是较为鲜明的。多数国家和地区在婚姻家庭争议的处理问题上均否定其可仲裁性，例如希腊、苏格兰、印度尼西亚等国家的仲裁规范中即对此作了明确的限定。我国《仲裁法》第2条、第3条的规定也印证了立法者对这种国际惯例的遵守。

审视我国《仲裁法》的有关规定，该法在可交付仲裁的争议事项的规定上语焉不详，从而导致我国在可仲裁性问题上对现有的以及潜在的一些纠纷的法律调整存在盲区。以知识产权为例，有的学者主张，竞争、婚姻家庭、反托拉斯及知识产权等问题不能以仲裁方式解决。这意味着，将知识产权纠纷笼统地排除在仲裁范围之外。而有的学者对此则不以为然，“凡知识产权合同方面的纠纷均可提交仲裁；侵权纠纷则由行政管理部门或司法部门管辖，至于是否可以提交仲裁则未明文规定，但也未禁止。而根据1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（下称《纽约公约》）第2条的规定的‘非合同关系产生或者可能产生的纠纷也可以通过仲裁解决’，侵权纠纷也具有可仲裁性。”这种理论上的认识差异某种程度上不可避免地影响司法实践的操作，此时，立法上不置可否的弊端就凸显出来。再如第2条的“其他财产权益纠纷”，与1958年《纽约公约》所规定的“非契约性争议”相比较，涵盖范围显然存在区别，而且“财产权益”本身也值得探讨和解释。以著作权为例，从我国《著作权法》本身的规定考察，侵害著作权人的署名权、发表权等与人身权相联系的侵权行为争议不属于“财产权益纠纷”，但这和《纽约公约》的规定却是相悖的。一旦发生冲突，两者间的利害关系应如何平衡？又如第3条第2项中的“依法应当由行政机关处理的行政争议”，该规定的本意乃是仲裁法为否定行政式仲裁而作出的特殊安排，从文义上理解，似乎除受仲裁法第2条、第3条第1项约束外，非行政争议均可提交仲裁，但这显然又造成某些体系性的法律冲突，例如，按此规定企业法人破产纠纷应当可以提请仲裁，但我国《民事诉讼法》以及《企业破产法（试行）》对此却无授权性或任意性规范，实践中也不存在相关判例。

由此可见，我国《仲裁法》在仲裁事项范围上存在重大缺陷亟待修正。针对诸如知识产权、证券等纠纷以及其他潜在争议，法律上应如何操作以使其趋于规范呢？此处显然有必要结合近年来国际商事争议可仲裁性的理论、实践的发展趋势进行一些分析。

（二）晚近国际发展趋势及其借鉴

根据各有关国家的仲裁立法与实践，各国对于何种争议可适用于仲裁解决均有不同考虑。即便在同一国家，在不同时期对同一事项的可仲裁性也实施不同的政策。一般而言，各国对可仲裁事项的法律调整主要有两种情况：或者在法律上明文规定可由仲裁解决的事项，或者法律对此不作规定，在司法实践中通过判例的形式决定可由仲裁解决的事项。

在很长的时间里，不少国家的法律对可交付仲裁裁决的争议的范围规定得很窄，但在80年代以后，随着各国之间经济相互依存性的加强，商事仲裁的受案范围越来越宽，各国法院也逐渐摈弃对商事争议可仲裁性陈旧观点的固守，转而对该问题采取积极相适应的态度。譬如1974年美国最高法院在“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗案”（Scherk V. Alberto—Culver Co.）中，否定了自己1953年在“威尔科诉斯旺”（Wilko V. Swan）一案中确立的“证券争议不可仲裁”的原则，并在1987年判决的另一类似案件时作了重申。1985年，美国最高法院又在其判决的“三菱汽车公司诉索勒·克莱斯勒—普利茅斯”（Mitsubishi Motors Corp. V. Soler Chrysler—Plymouth Inc.）案中首次确认反托拉斯案件是可以通过仲裁裁决的事项。此外，英国高等法院在“Lonrho公司诉壳牌石油公司和英国石油公司”案中，印度最高法院在“Renusagar诉通用电气公司和国际商会”案中，意大利最高法院在“Scherck股份有限公司诉Soc. Del. Grands. Marques”案中分别判决侵权行为、商标许可协议争议等为可仲裁事项。

上述一系列判例表明，不少国家法院逐渐对“可仲裁性”问题作从宽解释。只要合同中存在有效的仲裁条款，即使由于某些传统上属于“法定请求”的事项导致当事人的争议，即使争议的性质已超越纯商业性质而扩大到公法领域的违法行为，法院仍认定应通过仲裁解决。各国司法实践中判例的这种回应向我们揭示了这样一种趋势：在国际经济一体化的进程中，随着各国对仲裁所实施的政策的放宽，可仲裁事项也在不断地趋向协调和统一。反映到各国国内立法上，英国《1996年仲裁法》第1条规定：“当事人可以自由约定解决争议的方法，但以不违反公共利益为限”；瑞士《联邦国际私法》将仲裁范围规定为一切具有财产性质的争议均可提交仲裁；1998年德国《民事诉讼法典》第1030条第1款规定：“任何包含经济利益的争议均可以成为仲裁协议的标的。对于不含有经济利益的争议事项，仲裁协议仅在当事人有权和解的事项范围内有效”。我国台湾地区1998年修订《仲裁法》时，在参考德、日等国立法的基础上，扩大了仲裁的适用范围。新的可仲裁事项的规定不再限于商务上的争议（通常以合同为基础），而是涵盖了一切可以和解方式解决的纠纷，包括侵权与违约竞合的纠纷。

由此可见，随着国际经济交往合作的纵深发展，各种商事侵权、商标许可协议、不正当纠纷以及合同纠纷与侵权纠纷的竞合将大大增加，由此，争议事项可仲裁范围的扩张无疑将成为晚近国际仲裁立法及司法实践的一个主导旋律：一般情况下，除法律明文规定不得提交仲裁的事项外，对仲裁范围的界定应当尊重当事人的自决。这无疑为我们的研究提供了一条较为可欲的思路。因此，笔者建议应在澄清法理的基础上结合国际惯例中的通常做法，对我国《仲裁法》中有关仲裁事项范围的规定作出修正，如确定“平等主体间的一切得为和解可自由处分事项均可交付仲裁”或者“一切具有财产性质或经济利益的争议均可交付仲裁”。当然，由最高人民法院以发布判例的形式对仲裁事项的范围予以界定亦无不可。值得注意的是，我国立法的这种滞后状况正在逐渐改变，2000年我国两大涉外机构修改其仲裁规则时，都将包括侵权行为在内的非契约性争议规定在可仲裁范围之内。

（三）两个相关问题的厘定

1．仲裁申请的形式要求。当事人向仲裁委员会提出申请，应当以一定的方式进行。根据我国《仲裁法》第22条的规定，当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及其副本。该规定表明，在我国申请仲裁除了当事人有将其争议提交仲裁的共同意愿外，还应当采取书面形式，口头申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。这一要求当然具有其实践中的可适性：一是便于当事人的阐述；二是便于仲裁委员会的审查；三是便于人民法院进行司法监督。但是问题在于，仲裁实践的新近发展可否突破对这一形式要求的传统界定？随着知识经济时代的来临，人类步入一个全新的网络化空间，电子商务等纠纷亦接踵而至，仲裁程序的数据化（无纸化）无疑符合了这种国际化趋势的内在要求。目前，国际上已有20多个网站建立网上纠纷解决机制。网上仲裁的无形性特征引发的一个焦点问题是：数字化形式能否视为书面形式？这一问题的解决其实和电子合同效力的认定颇为相似，关键得看各国法律及国际公约对“书面形式”如何界定，是否应将“书面”的定义在仲裁立法上作出一定的扩张解释？电子邮件（e-mail）因其在可塑性和效率方面的优质日渐成为倍受商界青睐的通讯工具之一，从而为跨国贸易伙伴之间的联络提供了无可比拟的便捷性，因此在客观上承认类似的数据形式的书面效力不仅可行而且必要的。可喜的是，我国1999年颁布的《合同法》已前瞻性地认定数据信息是可以有形地表现所载内容的一种“书面形式”。但是反观我国《仲裁法》第16条，其却没有对书面形式的含义予以明确的界定，而这与许多国际条约以及国内仲裁立法的规定都是不相吻合的。例如，1985年联合国《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）第7条第2款规定，仲裁协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议纪录的其他电讯手段中即构成一项书面的仲裁协议。1996年的英国仲裁法甚至把非当事人的第三方以及当事人授权人所记录下的协议也视为符合书面要求。因此，建议我国的仲裁立法顺应这种对“书面形式”的作扩大化理解的国际趋势，在《仲裁法》中承认无纸化仲裁申请的实际效力。

2．仲裁申请人的撤案申请权。仲裁机构对当事人的仲裁申请一经受理，仲裁程序即得以启动。这在客观上就产生了一个重要的法律后果——申请人和被申请人取得仲裁当事人的法律资格，并各自依法享有和承担仲裁法及仲裁规则中规定的权利和义务。然而，在当事人权利界定的问题上，我国《仲裁法》存在着语焉不详的嫌疑，实践中的操作所暴露出来的负面问题也证实了笔者的疑问。

具体而言，《仲裁法》除了在第42条第1款就拟制的撤回仲裁申请之适用问题作出了明确的规定外，仅在第49条关于双方当事人自行和解的规定中间接地提及了申请人的撤案申请权。而一个悬而未决的问题是，在仲裁程序启动之后，申请人在未与对方当事人自行达成和解协议的情况下，可否依据处分原则主动提出撤回仲裁申请之申请？

实践中有的观点认为，仲裁机构对案件的管辖、审理和裁决均是基于双方当事人之前自愿达成的仲裁协议，因此在案件被提交仲裁后，就不应违反协议而将案件撤回，并因此反对当事人的撤案申请权作出正面的规定。笔者认为这种主张有失偏颇。从法理上分析，仲裁作为一种冲突救济机制所要解决的是平等的民商事主体之间的权益纠纷，而民商事权益是一种可依法处分的实体权益，反映到民事程序法领域，即要求仲裁程序的制度设计、安排和运作都应当尽可能地贯彻处分原则，以维护当事人作为程序主体的真实意愿。这也是意思自治原则在仲裁领域中的充分体现，而撤案申请权的设置无疑在客观上保证了当事人的程序选择权和程序参与权。从实践中分析，当事人也常因某种动机因素而希望撤回仲裁申请，例如，被申请人主动偿还债务、申请人预感日后的裁决结果可能对其不利、被申请人就债务的履行提供了有效的担保等等，对当事人的这种意思表示不予支持显然不合情理，实际上，不少仲裁委员会在制定仲裁规则对此已作了间接的反映。因此，有的学者主张《仲裁法》应当对申请人撤案申请权有所规范，如增加“在仲裁裁决作出前，申请人可以撤回仲裁申请；但被申请人已经提交答辩书或者已经作了实质性的答辩准备的，撤回仲裁须征得被申请人的同意。仲裁申请被撤回后，当事人可以根据仲裁协议重新申请仲裁。”笔者对此亦持肯定态度。

三、仲裁程序的进行

（一）仲裁财产保全

毋庸置疑，仲裁立法的制度本意在于实现对纷争双方当事人合法权益的及时、有效保障，故而，“效率”同“公正”一起被推崇为仲裁制度的精神内核。但这并不能否定仲裁案件从受案、审理、裁决再到执行的四步流体过程中，必须经过一段较长的期间。其间，某些当事人为了逃避债务，往往将其财产转移、出卖、隐匿、挥霍甚至毁损，直接导致仲裁裁决无法得到有效的执行；某类案件中双方争执的标的物也可能存在变质、腐烂、不宜存放的情形，倘若不予及时处理，物品的耗损就难以避免仲裁裁决内容实现的风险，长此以往，仲裁裁决的权威性必然大打折扣。因此，如何从制度层面上健全仲裁财产保全机制，就成了一个亟待学界明晰的问题。

• 我国仲裁财产保全制度的特点

现今的民商事交往早已突破了国界限制而呈现出国内民商事争议和国际民商事争议并存的格局，而顺应这一局面的要求，仲裁作为一种民商事纷争解决的主要机制，区分国内仲裁和涉外仲裁显然是题中之义。《仲裁法》对此亦在制度设计上作出回应，因此，在考察它对仲裁财产保全的法律规制概况时，当然有必要也对这两者加以区分：

（1）国内仲裁财产保全的立法规定及司法解释。《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”而鉴于第2款中仲裁委员会应将当事人的财产保全申请提交“人民法院”的规定过于笼统，1996年6月8日国务院办公厅以国办发[1996]22号文，即国务院办公厅关于贯彻实施《中华人民共和国仲裁法》需要明确的几个问题的通知中规定：“国内仲裁案件的当事人依照仲裁法第28条的规定申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院。”其后，最高人民法院关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知（1997年3月6日法发[1997]4号）中规定：“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院裁定。”

（2）涉外仲裁财产保全的立法规定及司法解释。《仲裁法》“涉外仲裁的特别规定”一章中，未对财产保全作出规定，而《中华人民共和国民事诉讼法》第258条则明确：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”2000年9月5日修订并通过的《CIETAC仲裁规则》第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。”前引最高人民法院法发[1997]4号“通知”规定：“属涉外仲裁案件的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。”

综上规定，我国的仲裁财产保全制度体现出如下特点：其一，财产保全措施只能由人民法院采取，仲裁机构无此权力。其二，仲裁财产保全的程序为：由当事人向约定的仲裁委员会提交仲裁财产保全申请—→仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院—→该法院对仲裁机构提交的财产保全申请进行审查。审查后的结果有二：一是如“符合法律规定的，即应依法作出财产保全的裁定”，再依裁定采取具体财产保全措施；二是“如认为不符和法律规定能够的，应依法裁定驳回申请”。其三，有权裁定采取财产保全措施的人民法院，国内仲裁案件为被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院，涉外仲裁案件为被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。

• 我国仲裁财产保全制度的不足

（1）规定含糊不清，过于原则，可操作性差

如前文引述的《仲裁法》第28条第1款规定的“可以申请财产保全”，何时申请？可否在仲裁申请前申请财产保全或是只有在申请仲裁后才能提起？《仲裁法》暂付厥如。尽管1997年5月在深圳召开的“涉外仲裁司法审查研讨会”形成的会议纪要中明确，“在提起仲裁程序之前，当事人申请财产保全的，可依据《民事诉讼法》有关诉前保全的规定直接向人民法院提出”。但是由于纪要本身不具有法律效力，可否采取仲裁前财产保全措施仍不得而知。又如该条第2款的规定的“仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”，尽管后来的司法解释明确界定该“人民法院”为被申请人住所地或者财产所在地的人民法院，但立法者为何要先作模糊的规定，再费周折作出司法解释？这种浪费立法资源的行为实在令人困惑。况且，这种非直观的规定在某种程度上也潜在性地妨碍了当事人选择仲裁方式解决纠纷的信心。再如，仲裁委员会将当事人的申请提交有关人民法院，如何提交？直接提交还是可以邮寄方式？由该法院的哪个具体业务部门受理：是立案室还是民庭等业务庭？由谁裁定？由谁执行？对此《仲裁法》全无规定。还有，仲裁财产保全属于一种临时性强制措施，因此存在缴纳保全费的情形，是申请人直接交到法院还是先交到仲裁机构再转交？其他费用如实际执行的花费等，由谁承担？类似的缺漏简直不胜枚举。《仲裁法》以及相关的法律、法规（如《仲裁委员会收费办法》等等）的缺失日渐成为仲裁财产保全措施的制度机能无以充分发挥的主要阻滞因素，并可能进一步演变为仲裁制度发展的瓶颈，如何对其加以克服无疑是一个亟待学界予以探讨的难题。

（2）某些环节的设置背离了仲裁制度“独立性”和“经济性”的价值理念

仲裁法律制度既然致力于与民事诉讼并肩而立，对其“独立性”的强调则在情理之中。然而，当前的仲裁法学界对仲裁“独立性”的认知尚停留在诸如仲裁机构独立于行政机关、相互之间无隶属关系等层面上，笔者认为，这种理解有失偏颇。仲裁最大的独立性应当在于它可以自成体系，表现有二：一是仲裁法应当居于国家基本法律的位阶——惟有如此，仲裁法才可能在层级上同民事诉讼法保持互相协调、相辅相成的关系；二是除执行外，它不必寻求外界力量的帮助就可实现仲裁的目的，即所谓的“自给自足”。因此在仲裁财产保全的制度设计当中，仲裁机构应当保有相当的权力以排除阻碍仲裁最终结果达成的种种不利障碍。然而，这一合理的赋权却遭到我国仲裁理论界和实务界的一致摈弃：仲裁机构在仲裁财产保全这一行为运作当中仅是起到一种“邮递员”的作用——“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”有的学者认为，我国采取的排除仲裁机构而由人民法院采取仲裁财产保全措施的做法，“突出了人民法院支持仲裁工作的重要地位，符合我国的国情，不仅为仲裁裁决得以顺利执行提供了可靠的法律保障，而且增强了当事人选择仲裁方式解决争议的信心”。对此笔者不敢苟同，这种理解显然将仲裁的财产保全和仲裁裁决的执行中人民法院的司法支持功能混为一谈，实在有取消仲裁制度独立性的嫌疑，在某种程度上加剧了仲裁法对民事诉讼法的依赖性。

而从经济性的角度审视《仲裁法》对仲裁财产保全中的法律资源配置，根据经济分析法学的初期倡导者之一科思的说法：权利在未经法律界定或者界定不明的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。因而，法律规定的模糊不清导致的当事人因彷徨、困惑而引发的资源浪费造成了对仲裁“经济性”的较大冲击，对仲裁委员会决定采取仲裁财产保全措施的剥夺同样也加大了仲裁当事人申请财产保全的制度成本：申请人和采取保全措施的机构间的关系过于间接只是徒增一些无谓的消耗。因此可见，我国仲裁财产保全制度由于静态的法律规范（包括对某些具体环节的设置）不符合经济的精神，使得这一制度多环节、费周折而且相互脱节，进而导致动态的法律运行活动难以正常地进行，仲裁体系的效能被进一步否定和削弱了。

• 完善我国仲裁财产保全制度的若干建议

鉴于《仲裁法》中关于仲裁财产保全制度的规定存在上述不足，笔者建议在立法的层面上应当对如下几个问题作出明确的界定：

（1）细化《仲裁法》中的某些原则性规定，使相关的模糊性规范趋于明朗化，并注重法律体系内部的互相配套和衔接。譬如，明确规定能够在有管辖权的人民法院内仲裁财产保全的裁定由相应的对口业务庭室裁定并采取保全措施；针对前文揭示的缺陷修订《仲裁法》第28条，同时修正《民事诉讼法》第258条之规定，使二者趋于互相衔接。

（2）确立仲裁前财产保全制度。应予明确，“申请仲裁前，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可向仲裁申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请仲裁前的财产保全。申请人在人民法院采取保全措施后10日内不提起仲裁的，人民法院应当解除财产保全”。

（3）设定“权力并存制”：即法院和仲裁庭都有权裁定或临时裁决采取保全措施。“应任何一方当事人的申请，仲裁庭经过必要的审查，在申请方提供了有效的担保之后，以临时裁决的方式对争议标的采取临时措施，包括成为争议标的货物的保存在内。诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货品。”“当事人中的任何一方向人民法院无论在仲裁前或者仲裁后申请财产保全措施的，不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或者认为系对该协议的摈弃。”

诚然，在对我国仲裁财产保全制度的瑕疵进行检讨之后就贸然提出立法建议，实有缺乏理论支持的嫌疑，因此，此处尚应对几个相关的理论问题予以澄清：

其一，传统理论在界定仲裁财产保全的含义是大多采取类似的表述：“在仲裁庭受理案件后，作出裁决前，为了保证生效判决或者调解书顺利执行付诸实现，由申请人向仲裁委员会提出申请，并通过人民法院对被申请人的财物采取限制其处分的强制措施。”这种片面的主张已日渐为学界所诟病。理论上分析，诉讼财产保全和仲裁财产保全两者存在宏观上的趋同性，差异仅是微观的意义上。然而，根据民事诉讼法的规定，诉讼财产保全可分为诉前财产保全和诉讼中财产保全两种形式，而仲裁财产保全中却没有关于仲裁前财产保全的分类，这显然和财产保全的宏观理论及民事诉讼法财产保全的立法本意相悖。况且，既然仲裁法和民事诉讼法未就当事人申请仲裁前的财产保全作出限制，则意味允许有仲裁协议案件的当事人，在没有申请仲裁之前，以利害关系人的身份向人民法院申请仲裁前财产保全。这一主张还可从对近年来颇具代表性的两个仲裁规则的考察中得到支持：《解决投资争端国际中心仲裁规则》第39条第（1）、（5）项和《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第39条第（1）、（2）、（3）项都规定，当事人请求司法机关或其他机构在程序开始之前或进行过程中命令临时措施以保全他们各自的利益。

其二，《仲裁法》并未赋予仲裁机构裁定采取财产保全的权力，这普遍被归因于“仲裁机构是一个民间组织”，该观点也直接导致了对仲裁机构财产保全措施采取权的剥夺。如前所述，这种做法因在适用中对经济性的违背已遭受某些学者的非议，而追究其理论根源，学界对仲裁的性质所存在的广泛的曲解才是症结所在：仲裁以尊重当事人双方的意愿为基本特点，而仲裁权则是以社会公信力为后盾的一种契约授权；同时，仲裁又受到国家法律的调整，因而仲裁权已从早期完全的私权性质蜕变为现代的公权范畴。正如有的学者所言，仲裁制度的演变过程实质是对“自力救济“的否定之否定。因此，以仲裁权的主体即仲裁机构（在我国为仲裁委员会）为特殊事业单位法人具有民间性进而推导出仲裁权也具有民间性显然是荒谬的，而基于对仲裁权的错误界定而得出仲裁权主体无财产保全权力的结论同样也是不可靠的。世界上许多国家的仲裁立法如美国1997年4月1日生效的《美国仲裁协会国际仲裁规则》第21条第1、2、3、4款，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第25条第1款的第（1）、（2）、（3）项，《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第40条等都赋予仲裁庭采取财产保全措施的权力。尤值关注的是，体现现代国际商事仲裁基本精神和趋向，并已成为许多国家和地区制定和修改仲裁法蓝本的《示范法》在第17条中规定“除非当事人各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭人认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”这表明，多数的国家以及国际性的仲裁立法普遍地赋予仲裁庭采取财产保全措施的权力，有些国家如韩国、德国等的立法还规定了法院对仲裁的“配合”地位。这些国家仲裁事业的兴盛和我国仲裁事业的裹足不前在某种程度上也印证了对仲裁庭赋权的合理性。

（二）仲裁程序中的调解

仲裁中调解（Arb—Med）指当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序的进行过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。仲裁中调解一般由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是仲裁机构，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一机构。其实质是广义的“仲裁与调解相结合”的复合式纠纷解决方式的类别之一。

这一解纷方式最早源于中国国际经济贸易仲裁委员会在20世纪50年代开始的仲裁实践，这种独特做法在近20年的国际仲裁立法改革运动中为众多的国家所仿效因而享有“东方经验”的美誉。但同时，由于仲裁和调解分属两种性质各异的商事纠纷解决方式，对这两者能否有机结合仲裁界存在广泛持久的讨论。然而，依照我国的仲裁立法及相关的仲裁规则，仲裁中的调解被视为仲裁程序中的程序之一。因此，在论述仲裁程序时有必要对仲裁中调解所涵括的某些理论焦点作相应的澄清。

• 仲裁和调解相结合的合理性分析

单纯的调解或仲裁各具优劣，并且，囿于自身条件的限制，它们无法自行取长补短。譬如，调解具有相当程度的灵活性，争议主体的合意可以得到充分的体现，但是，由于调解司法性特征的欠缺，其结果无法获得法律上的强制执行力，效力当然大打折扣；而尽管仲裁可以取得有终局效力和强制执行力的裁决，但当事人的决定权旁落，裁决顺遂人愿的可能性即受到削弱。这种两难的局面常常导致当事人的选择陷于窘境。

正是基于对前述尴尬的思考，仲裁实践中仲裁和调解两种解纷方式的共同性被进一步挖掘出来：私法自治原则构成仲裁和调解的共同基础，并且，二者均由“当事人遴选公正之第三人”居中处理争议，同具保密、灵活、程序简便、结案快、费用低等优点而受到意在诉讼外解决争议的当事人的欢迎。仲裁和调解间所具有的兼容性使得将二者结合为一种复合的纠纷解决方式成为可能，并为仲裁中调解方式的产生注入了契机——仲裁程序中，仲裁庭和仲裁员征得双方当事人的同意，可以用调解的方式解决他们之间的争议。如此的结合使得仲裁和调解取长补短：一旦达成协议，仲裁员即可根据双方当事人的合意内容，制作具有法律强制执行效力的法律文书；倘若调解不成，已经开始的仲裁程序又可以继续进行。采取这种方式来防范纠纷的发生和及时化解纠纷，已日渐成为现代商事仲裁中的一个引人注目的趋势。因此，其合理性自是不容抹杀。关键问题在于，对于仲裁和调解间的联姻所衍生的较多的问题和争议，如何确立理论上的有力支持？实务操作如何完善？立法上应如何进行制度设计？诸多问题都亟待学界予以探讨解决。

• 若干理论批判之反思

针对仲裁中调解的理论批判主要源于两种学说，其一是“侵害论”。该观点的持有者以澳大利亚国际仲裁中心专家Laurence Street和英国知名仲裁专家马丁·亨特（Martin Hunter）为代表。其以对自然公正或正当程序的关注为立论基点，认为仲裁员担任调解员和一方当事人私下见面取得的信息，使得双方当事人没有机会进行评论，如果将此信息直接或间接地用于以后的仲裁，则程序上构成不能容忍的重大违规。其二是“混淆论”。该说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的区别。调解员的职能是帮助他人作出和解决定，而仲裁员的职能是由第三人独立作出具有约束力的决定。这两种职能“就像黑夜与白天一样不同”，而“职能的混淆”将损害调解的效力和仲裁决定的独立性。对此笔者不敢苟同，试剖析如下：

（1）自然公正（Natural Justice）是英美法上的一个概念，一个关于程序问题的基本原则。根据英国法，自然公正有两个基本要求：一是法官、仲裁员或其他裁判人员应当并且必须看起来和案件没有利害关系及不偏袒；二是争议的各方当事人必须被给予公平机会陈述其案情和回答对方案情。因此，我们在评判仲裁中调解的制度价值是否合乎自然公正原则时，显然应该立足于对这两个基本要求的考察。

首先，仲裁中调解是在各方当事人完全自愿的基础上进行的，在双方同意的前提下，才由仲裁员充任调解员启动仲裁中调解的程序。因此，仲裁员以调解员的身份和当事人有直接或间接的单独接触，是当事人合意的延伸和具体实践。这种当事人的合意选择显然可以对抗自然公正原则的要求，因而不应被视为对该原则的违背，将它定性为自然公正的一种例外情形无疑较为合理。而且，由于在调解过程中当事人的共同意思始终居于主体支配地位，当事人被赋予充分的机会对调解员的独立、公正与否为相应的评价，表达自己的不信任甚至是单方行使终止调解权。由此可见，仲裁中调解这一解纷方式并不会使仲裁员或调解员的独立性、公正性底线遭受减损，反之，某些有经验的仲裁员对其自身地位的注重，使得仲裁和调解两种解纷方式的制度功能在有机结合中相得益彰。

其次，仲裁中调解是否形成对各方当事人陈述案情和答辩公平机会的剥夺？诚然，仲裁中调解的目的在于促进当事人的互谅互让、友好合作以达成解决争议的实际效果，而不对争议的事实问题和法律问题做过多的陈述和辩论，因此，当事人的陈述权和辩论权在仲裁中调解的程序运作中并未得到多大的体现。但应予强调的是，仲裁中调解开始之前，当事人双方已被赋予适当的机会提交文件、交换证据、陈述和辩论。如果调解不成，仲裁程序即得恢复，当事人依然有进一步陈述和评论案情的权利。由此可见，仲裁中调解的程序设置不仅未使当事人的权利底线遭致减损，恰恰相反，仲裁中调解这一附加程序为争议双方提供了额外的陈清问题和解决纷争的机会，其在本义上更为符合仲裁的制度目的。

（2）仲裁中调解的适当操作是否会对正当程序原则造成威胁呢？正当程序（Due Process）是大陆法系和英美法系的一个通用概念，多数国家的仲裁立法和国际条约均规定：如果仲裁员在仲裁程序中没有遵守正当程序，仲裁裁决可以被撤消或者不予执行。正当程序原则的核心要求是给予双方当事人平等的听审权和陈述权，包括当事人双方在抗辩程序中各自陈述意见和举证的权利应当得到仲裁庭的维护和尊重，仲裁庭从其他来源获得的信息应当让当事人知悉并有机会进行评论。但审视仲裁中调解程序的具体运作过程，反对将仲裁和调解相结合的学者的主张即难以成立：

第一，当事人的听审权和陈述权在调解程序启动前及终结后的仲裁程序中均有机会得到行使，而并非如反对者所言那般受到无端的剥夺和削减。

第二，仲裁员充任调解员时其角色更多地被定位为“忠实的倾听者”，其间仲裁员并不接受任何一方当事人提交的书面材料，对自己从一方当事人处获得的信息也尽可能对另一方当事人予以披露（当事人附明确的保密条件除外），以保证当事人双方知情权的最大化。

第三，诚然，仲裁员在调解过程中可能知悉当事人在仲裁过程中未予披露的内幕信息，但是如果仲裁员调解不成制作裁决书，其裁决必须依据双方均知悉的材料作出，如有违反，仲裁员行为即构成严重的程序违规，裁决可能被撤销或者不予执行。至于这种情形会不会导致仲裁员的主观偏好以至影响作出的裁决，笔者以为其可能性微乎其微，即使类似的失误无法避免，也应归咎于仲裁员的组织水平和程序管理技术，仲裁中调解的制度本身并无可非议。

第四，当事人在调解过程中所做的额外陈述虽有可能会加强或者削弱仲裁员的事先判断，但这在事实上却足以迫使仲裁员调整自己既有的主观信念并赋予当事人更多的评论机会，从而更为符合正当程序原则的内在要求。

况且，片面强调严格的正当程序要求，使得仲裁正在被某种力量推向诉讼模式，因此，我们显然不应拘泥于对过分保守的程序正当原则的恪守，惟有变通才能使仲裁制度永葆活力。

（3）仲裁和调解相结合也不会混淆仲裁员和调解员两种不同的角色。诚然，仲裁员和调解员的职能各异，但是，仲裁中调解的制度本义之一即是仲裁员应意识到角色的不同而在调解过程中对两种职能作清楚的区分。在仲裁实践中，多数仲裁员均能加以较好的把握，如果确实存在混淆的情形，正如笔者前文提及的，其涉及的是仲裁员的品德素质问题，将其归咎于仲裁中调解的制度缺陷显然是张冠李戴。

• 仲裁中调解的立法构建

如前所述，仲裁和调解的联姻势必衍生出不少的问题，而《仲裁法》条文对此却流于简陋甚至是相互脱节。譬如，该法第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”但对于调解书的执行问题却只字未提。尽管理论上可以比照裁决书的执行方式，但法律的不明确终究难以除却当事人心中的疑虑；对于调解程序的开始、调解员的作用、信息的披露等重要问题，《仲裁法》则语焉不详，这种法律调整的缺位直接导致了实务操作的困难。因此，立法的配套跟进刻不容缓。笔者建议，立法者应当着眼于以下具体问题构筑整个仲裁和调解相结合的法律体系：

（1）仲裁中调解的原则。借鉴某些学者的界定，笔者建议仲裁中调解立法应确立如下原则：①始终坚持自愿原则。自愿原则是仲裁的基础，也是仲裁调解的基础。在仲裁审理过程中是否采用调解方式完全应当根据双方当事人协商一致的请求。调解的过程以及调解协议内容的形成也都应尊重当事人的主观意愿②始终坚持公正原则。公正是仲裁制度的根基，体现在仲裁调解当中，一是要强调调解程序的公正，二是要坚持实体的公正，坚决反对“和稀泥”。③始终尊重当事人的处分权。仲裁调解过程中，一旦当事人认为自己的意志不被尊重，就极有可能放弃调解。因而，仲裁员在主持调解过程当中，应当始终尊重当事人对于争议的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置，可以自行决定对权利的行使或放弃。④坚持迅速及时的原则。适用调解解决纠纷应当有利于迅速处理争议，而不应拖延时间。如果调解不成应当适时转入仲裁程序，及时作出裁决。

密条件，调解员应酌情将他在调解过程中从一方当事人处获悉的相关信息透露给他方当事人，以保障纷争双方在调解过程中知情权的最大化实现。同时，在事先征得各方当事人的授权以后，调解员可以发挥其主观能动性，提出解决争议的方案和建议，并可帮助当事人起草和解协议。

（3）调解程序的终止和仲裁程序的恢复。对此可以借鉴联合国国际贸易法委员会拟定的《调解示范立法条文》的有关规定，确认下列情况出现时，调解程序终止：当事人双方签署了解决纠纷协议，则调解程序自协议签署之日起终止；调解人在同当事人双方协商后发表声明，宣布继续进行调解已无意义，则调解程序自发表之日起终止；当事人双方向调解人发出声明，宣布终止调解程序，则调解程序自声明发表之日起终止；当事人一方向对方或者可能指定的调解人发出声明，宣布终止调解程序，则调解程序自声明发表之日起终止。调解程序终止仲裁程序即自行恢复，调解员的身份也相应地完成到仲裁员的转换。

（4）最后还应当明确，调解过程中获得的证据如果不具有同仲裁程序的相容性，则不得被作为后续仲裁程序中裁决的依据。意即，除非当事人另行商定，无论仲裁或司法程序是否与调解程序的纠纷事项有关，参与调解程序的当事一方或其他利害关系方在仲裁或司法程序中均不应以某些特定事项为依据或将之作为证据。并且，应当从正反两方面明确规定调解结果的可执行性，包括法院承认和执行和解裁决和调解书的义务，以及在何种特定条件下法院有权拒绝承认和执行和解裁决和调解书。

综上所述，惟有对仲裁中的调解的若干制度缺漏予以补足，明晰其理论脉络，增强其可操作性，才可能把我国仲裁实践中创设的这一“东方经验”发扬光大，令其保持长久而旺盛的生命力。

（三）网上仲裁对传统仲裁程序的冲击

网络技术的迅猛发展催生了电子商务的日新月异，而纠纷的接踵而至则使得网上商务仲裁成为一种颇具发展前景的纠纷解决方式。所谓的网上仲裁，是指利用现代电子技术和因特网，即从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行，以及仲裁裁决的作出，均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件，使通过仲裁解决争议的全过程，均在因特网上进行。目前，国际上已有20多个网站建立了网上解决纠纷机制。其中比较主要的有eresolution.ca，cybersettle.com ，squaretrade.com和webdispute.com等。毋庸置疑，网上仲裁在提高司法效率、节约交易成本方面有着传统仲裁方式所不可比拟优势。例如，2001年3月，Bata Industries有限公司打算注册域名batshoes.com和bata-shoes时发现该域名已被抢注，但抢注方并非与Bata或鞋业有关的实体。由于未能达成和解，将争议提交到。经过60日并交付了750美元的服务费后，这一纠纷得到顺利的解决。但是，网上仲裁典型的无形性特征也使得传统的仲裁法律制度面临严峻的考验，这一具有根本意义的仲裁形式革新对传统的仲裁程序所形成的冲击也是不容小觑。

1．网上仲裁的定位与书面审理的角色重构

仲裁审理的方式多种多样并且没有固定的程式。这一点与法院诉讼不同——诉讼通常都有严格甚至是繁琐的程序性要求。在仲裁的程序问题上，某些国外学者甚至认为仲裁庭只是当事人的仆人。综观各国的立法及实践，除英国等少数国家外，多数国家都允许当事人双方通过协议确定仲裁审理的方式，只有在当事人未就该问题作出特别约定时，才授权有关的仲裁庭依法作出决定。例如，《日本民事诉讼法》第794条第2款规定：“关于仲裁程序，如果当事人没有签订协议，仲裁员可以根据自己的意见决定程序。”一般情况下，仲裁审理的方式可分为两类：口头审理（又称开庭审理）和书面审理（又称不开庭审理）。而从《仲裁法》第39条的文义分析，书面审理似乎仅是开庭审理的必要、有益补充。学界对此也普遍认同，有的学者甚至将开庭审理提升到“仲裁权行使的本质体现”、“‘正当程序’的外在表现形式”的高度。无疑，就某些事实清楚、案情简单、争议金额较小的案件而言，书面审理有着开庭审理所不可比拟的优越，但是，凭借这点即判定书面审理方式仅居于“配角”的地位科学与否？《仲裁法》条文规定所暗示的这种立法取向是否合理？新近网上仲裁的强势发展恰恰印证笔者的疑问。

根据仲裁网站的运行模式分析，网上仲裁的审理方式与书面审理较为类似。以eresolution.ca为例，在美国马萨诸塞洲的一家非营利组织disputes.org的帮助下，该网站从世界各地选取了一批独立公正的仲裁员——全部都是在商标、知识产权和IT领域十分知名的国际专家。争议当事人只要登录该网站并将仲裁申请等相关材料提交，经过60日并支付了仲裁费用以后，纠纷即能得到顺利的解决。仲裁结果将由eresolution以电子邮件、传真或电话的形式通知各方当事人。由此可见，多数仲裁网站的整体设置与传统的仲裁机构非常的接近，而网上仲裁和传统书面审理方式的唯一不同则在于仲裁材料传输的手段上的差异——这一细微的差别显然不会影响到对网上仲裁方式性质的总体把握。诚然，从技术处理的角度而言，网上仲裁的实现还可以借助聊天室开庭、网络会议等媒介，但就目前一些国家和地区网上仲裁初步尝试的经验看来，“开庭审理”的运行模式并没有太大的适用空间，这实质上也是网上纠纷解决机制便捷品格的一个内在的逻辑必然。

近期仲裁网络化的发展态势表明，网上仲裁已日趋成为解决电子商务类纠纷的最主要的方式和手段。并且，随着网上仲裁的强势发展，其受案的范围势必越来越广。这种数量对比上的变化导致开庭审理和书面审理的主次关系日趋模糊从而使得区分这一关系的意义不大。因此在笔者看来，《仲裁法》的这种立法技术处理显得颇值商榷：书面审理似乎不应再被视为开庭审理的必要、有益补充。况且，鉴于仲裁权初始根源于当事人的授权，仲裁立法应当充分尊重当事人的意思选择并在立法思路上予以体现，笔者建议对《仲裁法》第39条所采用的武断式规定作相应修改，即首先明确当事人对审理方式享有选择权，双方未作约定时才由仲裁机构决定开庭审理。惟有如此，才不至于使仲裁中的公正理念和意思自治的价值取向之间的平衡遭到破坏。

2．“仲裁地点”以及法律适用问题

由于仲裁地（仲裁机构所在地）的程序法与仲裁程序有着密切的联系，包括仲裁协议的效力认定、仲裁员的资格和权利义务、仲裁程序中的措施采取等都受仲裁地法律的约束，因此仲裁地点对于仲裁的审理颇为重要。各仲裁规则对此一般均有详细的规定，例如《UNCITRAL仲裁规则》第16条即作如下表述：“（1）除当事人双方对仲裁在何地举行已达成协议外，仲裁地点由仲裁庭在考虑仲裁的各种情况后决定之；（2）仲裁庭得在当事人各方同意的国家内决定仲裁地点。仲裁庭在考虑仲裁的案情时得在它视为适当的任何地点听取证言或由其成员举行协商会议；（3）仲裁庭得在它认为适当的任何地点举行会议以检验货物、其他财产和文件。仲裁庭并应在充分的时间以前通知当事人各方，使得准时到场；（4）仲裁裁决应在仲裁地点作成。”《美国仲裁协会国际仲裁规则》第13条也有大致相同的规定。《CIETAC仲裁规则》则将其界定为“除非当事人另有约定，一般只能在仲裁委员会及其分会所在地进行。经仲裁委员会秘书长同意，也可以在其他地点进行审理。”

因特网上无国界，网上仲裁的出现对传统的仲裁法律提出一个严峻的挑战——网上仲裁缺少一个传统的具有特定场所意义的仲裁地点，而仲裁地点在传统上的国际商事仲裁中具有重要意义：其关涉仲裁裁决的国籍以及对该仲裁裁决行使监督权力的国家法院，且仲裁地法律在仲裁中处于一个第二准据法性质的地位。故而，据何以确定仲裁地点尤值探讨。有的学者认为，网上仲裁当中的当事人、仲裁员均位于不同的国度，且负责传递信息的服务商也分别位于不同国家，因而就技术的角度而言，因特网作为一个整体独立于任何地点，原则上也不提供信息传播的途径。信息的传播取决于技术的手段，而且此项手段随着技术的发展也在不断变化，将其与特定的法律规则联系在一起的做法是错误的。但笔者以为，网上仲裁中传统仲裁地的空缺是一个客观存在的事实，但这并不必然导致与仲裁相关的场所也不存在，常设仲裁机构所在地、某一仲裁员住所地、某一方当事人住所地等都与仲裁有着密切的联系。或者，网站的注册地因在解决纠纷时担当着技术上和实质上的中介地位，将它视为仲裁地也是合乎情理。因此，建议我国的仲裁立法和有关仲裁规则在仲裁地点的界定问题上不再固守传统的“仲裁委员会及其分会所在地”观点，而应对网上仲裁中仲裁地的这一特殊形态予以体现。

进一步分析，即便网上仲裁中传统意义上的仲裁地无法确定，仲裁地的“真空”现象所带来的第二准据法空缺问题也可以从以下两种途径的完善中得到解决，毕竟，事实上进行仲裁的地点无关紧要，重要的是确定进行仲裁程序的法律意义上的“本座”（seat）：其一，由当事人合意选择仲裁地点，这在传统的仲裁法律中就可获得印证。例如《示范法》第20条以及《UNCITRAL仲裁规则》第16条第1款对此均有明文规定。应当明确的是，承认当事人的意思自治并非容许当事人对仲裁地点作随心所欲的假定，当事人在做出选择时应充分考虑到以下因素：是否便于争议的解决？仲裁地与仲裁活动是否存在内在的必然联系？仲裁地确定之后是否有利于仲裁裁决的承认和执行？其二，适当地援用“非地方化仲裁”理论。即当事人可以在合同中约定，仲裁不受任何的国家程序法或者任何特定的法律体系的实体法以及任何特定的国家的冲突规则的调整，仲裁的程序规则将由当事人自由选定，或者由仲裁庭根据符合当事人利益之目的而选择适用。这一理论实质上弱化了仲裁与其所在地之间的关系，使得国际商事仲裁超脱于所在地国家的法律控制成为可能，客观上有利于统一化的仲裁规则的形成，这对解决网上仲裁地的空缺问题也有相当大的实践意义。

四、仲裁程序的中止和终结

（一）仲裁程序的中止

立足于理论层面的分析，在程序启动之后直至程序终结前的任何一个时点都可能发生程序中止。仲裁程序亦不例外。然而，何谓仲裁程序的中止？发生仲裁程序中止的原因（情形）又有哪些？遗憾的是，目前学界对该问题的阐述暂付厥如。笔者惟有套用民事诉讼中诉讼中止的概念——“诉讼中止，是指在诉讼进行中，因发生某些特殊情况，人民法院裁定暂时停止诉讼程序。”——来构建仲裁程序中止的概念：仲裁程序的中止，是指在仲裁进行中，因发生某些特殊情况，仲裁庭裁定暂时停止仲裁程序，待中止原因消失后再恢复进行仲裁程序的制度。

1．仲裁程序中止的情形——针对诉讼程序的比较分析

我国《仲裁法》对于仲裁程序的中止问题未作规定，但许多仲裁机构的仲裁规则却有明文，如《长沙仲裁委员会仲裁规则》第38条规定：“有下列情形之一的中止仲裁：（１）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加仲裁；（２）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（３）一方当事人死亡或终止，需要等待确定权利义务承受人的；（４）其他应当中止仲裁的情形。”不难发现，上述四种中止仲裁的情形与我国《民事诉讼法》第136条规定的六种情形基本相同。

需要指出的是，仲裁程序中止的发生还有其特定情形，譬如下列情况可以引起仲裁程序中止，但对于诉讼程序而言则难能适用：

（１）根据《仲裁法》第20条的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定，或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”人民法院作出裁定的期间，仲裁程序显然应当中止，待人民法院裁定作出之后再行处理：如果人民法院裁定仲裁协议无效，仲裁委员会应当作出决定不予受理，仲裁程序终结；如果人民法院裁定仲裁协议有效，仲裁委员会应当作出仲裁程序中止原因消除、恢复仲裁程序的决定。

（２）一方当事人向仲裁委员会申请仲裁，另一方向人民法院起诉的情形。仲裁委员会应当先行中止仲裁程序，如果人民法院裁定驳回起诉或者起诉方（原告）向人民法院申请撤诉，人民法院又裁定准予撤诉的，仲裁委员会同样应当作出仲裁程序中止原因消除、恢复仲裁程序的决定。

（３）根据《仲裁法》第37条的规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”根据该条规定，仲裁员的替换在两类情况下发生：a. 回避，即仲裁员出现了法律规定需要回避的情形；b. 其他原因，主要是指仲裁员的死亡、生病、丧失行为能力等不能从事仲裁工作的情形。在出现了这两类情形后，仲裁程序不能继续进行，应当重新选定或指定仲裁员即替换仲裁员。此时，仲裁程序显然应当中止。替换仲裁员后，仲裁程序是继续进行还是重新进行？国外的仲裁法多数未作明确规定。《仲裁法》第37条的规定是替换仲裁员后，仲裁程序是继续进行还是重新进行的决定权属于仲裁庭。而根据荷兰仲裁法的规定：“除非当事人另有约定，在替换仲裁员的情况下，仲裁程序中止。”因此，笔者认为如果仲裁庭不准当事人对已进行的仲裁程序重新进行请求或者仲裁庭自行决定已进行的仲裁程序继续进行的情况，也应当归入仲裁程序中止的情形。

对于前述的第三种情形，有的学者提出还应注意到以下两个问题：其一，仲裁庭决定仲裁程序中止和恢复仲裁程序的决定书送达当事人双方均是以仲裁委员会的名义发出的，决定中止仲裁不论是已开始的指定期间，还是法定期间均一律中断，当事人应停止本案的一切仲裁行为，仲裁庭除采取紧急措施外，也应停止本案的一切审理活动；其二，仲裁程序基于一定原因的发生而中止，也必然因一定原因的消除而恢复。中止原因消除后，当事人可以申请恢复仲裁程序，仲裁委员会也可以主动依职权恢复仲裁程序。恢复仲裁程序是仲裁程序的继续，而并非仲裁程序的开始。

2．《仲裁法》规定的缺陷及对其的若干完善建议

如前所述，鉴于《仲裁法》的容量有限，各国仲裁立法及国际上著名的仲裁机构的仲裁规则一般均对仲裁程序不作较为具体的规定，但是，这并不能取消仲裁程序中一些中止情形产生的可能性，关键问题在于，这些情形一旦产生，我们应当如何处理？处理的依据又是什么？

首先应予明确，仲裁立法本身不可能包罗万象、无微不至，这实际上也是仲裁制度的当事人意思自治，程序的简便、快捷属性所决定的内在必然。因此，我们不应强求《仲裁法》得对仲裁程序的中止问题进行详尽甚至是完美的具体条文设计——这种观念应予摈弃。

其次，笔者主张，尽管《仲裁法》对仲裁程序中止未作明确界定，但这并不妨碍各个仲裁委员会在自己的仲裁规则中予以规定。《仲裁法》第15条第3款规定：“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”中国仲裁协会至今尚未成立，这实际上就给各个地方仲裁委员会创造了一个理想的“授权立法”空间。然而，多数地方仲裁委员会的仲裁规则关于仲裁程序的规定大都流于简略，对于仲裁程序的中止和终止、延期审理和终止审理等程序事项均未作规定。诚然，参照国际上一些仲裁机构的通常做法，这似乎并无不妥之处。国外的一些仲裁机构在处理这类问题时，一般是由仲裁庭的主席（首席仲裁员）以自己认为恰当的、合理的方式，独自就仲裁程序事项作出决定来处理的，当然，当事人之间另有约定的除外。但是，审视我国仲裁实践的传统以及目前的发展态势，我们仍然保存着受存在的具体规定约束的习惯，况且，在和人民法院司法监督关系的协调问题上，我国的仲裁体制仍然有较大的漏洞。

因此，就现阶段而言，存在具体规定的约束显然要比没有较为可行。而且，站在一个更具前瞻性的立场来评判这一做法，应当看到，在将来成立的中国仲裁协会起草仲裁规则时，如果有相当数量的仲裁委员会的暂行仲裁规则中对仲裁程序的规定较为客观地反映了多年实践工作的要求，其意义当然不可谓不重大。

（二）仲裁程序的终结

从逻辑上分析，一个完整的仲裁程序过程一般由程序启动、程序中止及程序终结三部分有机组成。而如前所述，笔者已对仲裁程序的启动和中止的若干理论及实务问题予以探讨，因此，如果试图对整个仲裁程序作一系统的把握，显然有必要对仲裁程序的终结问题也作相应的界定并使其趋于明朗。

囿于篇幅限制、立法技术等原因，《仲裁法》对仲裁程序的终结情形未作系统的规定，然而综观国际仲裁立法以及某些著名仲裁机构的仲裁规则，对其详细规定的不在少数。例如，《国际商会仲裁规则》第22条即明文规定：“（1）仲裁庭确信已经给予双方当事人合理的陈述机会后，应当宣布程序终结，在此之后，不得再提交任何意见或论据，也不得提交证据，但经仲裁庭要求或准许者不在此限。（2）仲裁庭在宣布程序终结时，应告知秘书处仲裁庭根据第27条规定将裁决草案提交秘书处供仲裁院审批的大致日期。该日期若需顺延，仲裁庭应通知秘书处。”但是显然，这一规定未对仲裁程序终结的具体情形予以列明，因此稍嫌模糊。《经济互助委员会成员国商会仲裁法院统一仲裁规则》第30条也有类似规定：“（1）仲裁程序应以制作一项裁决或裁定而结束。（2）凡争议在实体上得到解决时，包括由于申诉人撤回其请求或当事人依双方达成的和解而请求裁决时，应制作裁决。”这一规定也存在类似前者的弊病。此外，《UNCITRAL仲裁规则》第34条、《德国民事诉讼法典》第1056条均有明文。综合前述规定的利弊分析，建议我国的仲裁立法或者相关的仲裁规则也应从如下几个方面对仲裁程序的终结情形予以明确：

• 仲裁庭终局决定的作出

根据《仲裁法》第49条规定的“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书------”和第51条规定的“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人愿意调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”由此可见，仲裁庭作出的终局决定有两种形式：一是仲裁终局裁决书；二是仲裁中调解程序结束后仲裁庭作出的调解书。应当强调的是，在理解这一命题时还应对如下几个问题加以把握：

其一，仲裁裁决实际上是仲裁庭行使仲裁裁决权的物化表现，而根据学者的界定，仲裁裁决权的行使可以划分为中间（临时）裁决权的行使、部分（先行）裁决权的行使和最终裁决权的行使三种，因此，仲裁裁决也可相应地区分为中间（临时）裁决、部分（先行）裁决和最终裁决。而由于中间裁决和部分裁决是为便利仲裁程序的快捷、有序进行而在仲裁程序的进行过程当中作出的，它们在功能上和最终裁决存有较大的差异：最终仲裁裁决标志着仲裁程序的终结。而根据当事人双方是否参加仲裁审理以及仲裁裁决是否因当事人之间的合意产生，又可以把最终仲裁裁决划分为对席裁决和缺席裁决，合意裁决和仲裁庭裁决。其中，合意裁决即是在仲裁双方当事人自行达成和解协议或者由仲裁庭调解达成和解的情况下，经过当事人的授权，仲裁庭依据协议作出的仲裁裁决。

其二，仲裁调解书是在仲裁中调解程序结束后，仲裁庭根据双方当事人达成的解决纠纷的协议而作出的。根据《仲裁法》第52条的规定，调解书只有经双方当事人签收以后才能发生与裁决书同等的法律效力，因此，当事人完全有可能拒签调解书而使仲裁调解书不发生预期的法律效力。此时，仲裁庭就应视原来仲裁审理的进行情况予以区别对待：若对案件已审理清楚，不必再次开庭即可迳行作出裁决；若原来审理过程尚有争议事实未查清，则应尽快安排开庭，分清是非以作出裁决。

2．仲裁庭命令终止仲裁程序的情形

第一，当事人双方同意终止仲裁程序的。这也是仲裁制度的当事人意思自治原则在仲裁程序中的进一步体现。如前所述，基本上所有的西方仲裁规则都确立了当事人选择仲裁程序的自主权，例如1985年《示范法》第32条第2款第2项即规定“当事人各方同意终止程序”时仲裁程序终止。1996年英国仲裁法对此亦有明文。

第二，仲裁申请人撤回仲裁申请的。参照《德国民事诉讼法典》仲裁编的规定，仲裁申请人未按照当事人约定或者仲裁庭所规定的期限陈述其请求及其所依据的事实，并且其不履行责任的行为没有正当的理由的也应视为撤回仲裁申请。但应强调的是，如果被申请人表示反对并且仲裁庭认为最终解决争议对被申请人来说具有合法利益的，仲裁申请人的撤案请求不应获得支持。

第三，当事人未能按照仲裁庭的要求进行仲裁程序的，或者由于其他原因仲裁庭认为不需要或不可能继续仲裁的，但一方当事人有正当理由提出异议除外。对此可以参照我国《民事诉讼法》第137条的规定，“有下列情形之一的，终结仲裁：（1）申请人死亡，没有继承人，或者继承人放弃仲裁权利的；（2）被申请人死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。”

五、仲裁程序效率两题

（一）合并仲裁

• 概说

仲裁程序的合并，是指当事人已达成各自不同的仲裁协议的情况下，将几个相互关联的争议合并在同一程序中加以处理。按照传统的理论，合并仲裁是不允许的，即必须将不同的仲裁案件分别由不同的仲裁庭进行仲裁。这是因为，当事人的授权是仲裁庭行使仲裁权的依据，因此仲裁庭无权将不同当事人之间的仲裁案件合并在一起进行审理。但是，随着现代经济活动的增多以及各种法律关系的复杂化，仲裁庭面对许多不合并即难以进行审理的案件，如何行使仲裁权就成为一个难题。

仲裁程序的合并对于各国立法而言是一个新问题，但仲裁实践中已有不少先例，由于实践先行，一些国家的立法对此已有所反映。

英国法律原本不允许涉及多位当事人根据不同的合约去“合并”审理，同时也不允许几个连串的合约来一个“同步”开庭。1996年《英国仲裁法》第35条第一次作出规定：“当事人可以约定一个仲裁程序应与另一个仲裁程序联合起来，或可合并审理。除非当事人对仲裁庭进行授权，仲裁庭无权命令进行联合程序或合并审理。”

日本在一定的条件下允许合并审理。1997年修订的《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第41条规定：“如果协会或仲裁庭认定，有必要将仲裁请求密切相关的仲裁申请进行合并审理，仲裁庭在得到当事人的书面认可以后，可以把几个案件合并为一个程序进行审理。如果这几个仲裁申请都是根据同一仲裁协议作出的，则无须征得当事人的同意。”

荷兰是允许合并仲裁的国家之一，根据《荷兰民事诉讼法典》1046条的规定：“如果在荷兰仲裁庭进行的一个程序所涉及的主要争议与在荷兰的仲裁庭进行的另一个仲裁程序所涉及的主要争议相关联的话，除非当事人另有协议，任何当事人均可请求阿姆斯特丹地区法院院长作出合并程序的命令。”

我国《仲裁法》对可否合并仲裁并没有明确规定，仅在第27条中规定了被申请人有权提出反请求，而2000年修订的现行《中国海事仲裁委员会仲裁规则》（下称《CMAC仲裁规则》）则增加了合并仲裁的内容。该规则第46条规定：“两个或两个以上仲裁案件涉及到共同的事实问题，仲裁庭认为适当时，在征得所有当事人的同意后，可以进行合并审理，由各案首席仲裁员推选一人主持开庭，但裁决书应分别作出。”即便如此，对合并仲裁所涉及的一些理论及实务操作问题，仍亟待学界予以明确。

• 合并仲裁的利弊分析及理论障碍之克服

合并仲裁一般是针对多方当事人争议而产生的。通常情况下，仲裁仅涉及双方当事人，但在较为复杂的国际贸易中，多方的参与形成连环合同（chain of contracts）。由此，争议一旦发生，涉及的必然是多方位的利害关系。而囿于仲裁只能在双方当事人之间进行，落败的仲裁一方当事人很可能再提起另一个仲裁向另一方当事人追偿，此时，他就面临着承担不同仲裁结果的风险：第一个仲裁中认定的事实不一定会在第二个仲裁中得到承认。这种情形无疑会导致一个现实的悖论：同样的争议事实产生不同的仲裁结果。合并仲裁就是解决这一难题的最为适宜的办法之一：即将相关联的仲裁程序合并起来，在一个仲裁程序中将各方当事人的争议一并解决。由此可见，合并仲裁的优点是不容抹杀的：第一，避免了在不同的仲裁程序中针对同一事实作出不一致的裁决。这种不一致的裁决很可能是相互矛盾的，从而明显地表现出对一方当事人的有失公平；第二，仲裁的时间和费用得到有效的节约。基于相同或者相关事实产生争议时，可以通过一次性举证和听证获得对几项争议都有用的材料，避免在两个或者多个程序中反复进行类似的重复性工作。

然而，即便合并仲裁存在上述优点，其固有的学理障碍也是明显的：其一，仲裁程序合并的致命缺点是违背了当事人意思自治原则。充分体现当事人的合意是仲裁制度的基础和灵魂，当事人可以自由选择仲裁机构、仲裁规则、仲裁地点等等，假如法院应一方当事人的请求即强制合并仲裁，显然违背了其他当事人的意愿。其二，仲裁程序合并后的仲裁庭成员组成不一定符合各方当事人的意愿，因此可能出现仲裁员偏袒一方当事人的情形，仲裁制度的公正性由此受到威胁。

因此，要证成仲裁程序合并的可行性并使该趋势畅通无阻，势必对上述障碍予以解释和克服。首先，如何看待非当事人合意的合并仲裁明显违背民商事仲裁的基本价值之一——意思自治的问题？如前述及，仲裁作为一种程序，其理想的目标在于实现公正、效率和意思自治三者的完美结合。但是，仲裁实践的纷繁复杂极有可能导致三者间互为冲突和对立的情形，合并仲裁是否可行，正是反映了发生这种冲突时的价值取向问题。毋庸置疑，意思自治是仲裁区别于诉讼的生命力所在，但是，是否得一律以“意思自治”为唯一的价值取向而忽略其他因素的存在呢？显然不是。各国的仲裁理论和实践也证实了笔者的看法：美国不完全否定非合意合并仲裁；香港和荷兰则在立法中明确规定允许非合意合并仲裁。伦敦海事仲裁协会的仲裁规则中亦允许非合意合并仲裁。可见，在坚持对意思自治原则的强调时，公正和效率因素也是不容否定的。即使是所谓的“意思自治”，也只能是在理性基础上的自治，而并非恣意地行使个人的权利。因此，在意思自治和公正、效率发生冲突时，意思自治原则作出合理的妥协是无可非议的，“在多元社会中，完全倚赖于合意的法制设想很容易招致疑异”，如何寻求这三种元素之间的和谐和结合，才是仲裁界应共同为之努力的目标。其次，如何遏制仲裁程序合并后仲裁员偏袒一方当事人的情形的发生？应予明确的是，允许当事人选择仲裁员是为了确保当事人对仲裁庭的信任感，而不是允许其将对其有偏袒倾向的仲裁员拉进仲裁程序。就仲裁员本人而言，无论他是由当事人选定或是仲裁机构指定，按照品德、素养的要求他均应保持公正。因此，在仲裁程序合并以后，仲裁庭的组成应允许多方当事人参与选择，即便是仲裁机构指定也应为当事人设定反对的权利。

综上所述，笔者认为非合意合并并非洪水猛兽，而是切实可行的仲裁程序的一种异化形式。但鉴于其对以当事人意思自治原则为原则的仲裁制度造成的冲击，对适用合并仲裁的情形应当予以较为严格的限制，意即，只有在法律明确规定的情况下（法律授权），或者在法律没有禁止性规定，而当事人一致同意的前提下（当事人授权），仲裁庭才可以合并仲裁，即仲裁庭不得自行强制合并仲裁。并且，法律在界定合并仲裁的适用条件时应当对某些相关因素详加考量，对此，2000年8月3日修订通过的美国《统一仲裁法》第10条为我们提供了一个较为可欲的参照，即：A.除非仲裁协议禁止合并，一旦仲裁协议或仲裁程序的一方当事人提出动议，则法院可以就所有的或部分的仲裁请求命令独立的仲裁程序合并，如果：（1）相同的当事人之间存在独立的仲裁协议或独立的仲裁程序，或其中一方是与第三人的独立仲裁协议或仲裁程序的一方当事人；（2）受仲裁协议约束之请求产生于相同交易或系列相关交易的实质性部分；（3）存在共同的法律或事实问题使不同仲裁程序中作出相互冲突的决定成为可能；（4）未合并引起的损害大于不正当的拖延或对反对合并的当事人的权利或努力的损害。B.就某些请求，法院可以命令独立仲裁程序的合并，对其他请求，仍然可通过独立的仲裁程序解决。

（二）简易仲裁

简易仲裁程序是相对于普通仲裁程序而言是一种简便易行的程序，这一程序设置的本意在于迅速及时地解决某些小型的商事争议（包括小金额的争议以及案情简单、事实清楚的较大金额争议），由此更好地实现仲裁制度的经济价值目标。“简易程序”这一提法为中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）规则所采用，其他一些国际性仲裁机构又将其称为快速仲裁（fast-track arbitration）、即时仲裁（instant arbitration）、简易仲裁（summary arbitration）、小额争议仲裁（small-claim dispute arbitration）等。为避免在理解上出现误差，笔者倾向于仍采用“简易程序”这一习惯称法。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和中国海事仲裁委员会（CMAC）均是适用简易仲裁程序规则的仲裁机构之一。中国国际商会早在1994年3月17日和1995年9月1日修订两个仲裁委员会的仲裁规则时即增设了“简易程序”，并在2000年9月5日修订的《CIETAC仲裁规则》和2000年11月22日修订的《CMAC仲裁规则》中作了修正和完善。

1．适用范围

《CIETAC仲裁规则》第64条规定，除非当事人另有约定，凡是争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元经一方当事人书面申请并经另一方当事人同意的，适用本简易程序。这种以当事人的明示同意和争议金额未超过一定额度为标准来决定简易仲裁程序规则适用的做法，无疑符合了多数国际仲裁机构仲裁规则的一般规定，但在笔者看来，这一规定可能有失周延：譬如第一类情形，争议金额不超过人民币50万元的，仲裁委员会可以自行决定适用简易仲裁程序，但是，当涉案金额不大、案情却相当复杂时，简易仲裁程序仍自动适用未免会使当事人感觉到基于程序的限制而失去充分陈述案情的机会。某些当事人可能以不了解所选择的仲裁机构的仲裁规则中存在简易程序的限制以及这种程序未经同意不得适用为由，对仲裁裁决向仲裁庭提起异议。因此，仲裁实践中针对诸如此类的不宜适用简易程序的情形，应当允许当事人通过书面约定的形式予以排除其适用。

简言之，适用简易仲裁程序案件通常应具备以下几个特点：其一，争议标的不大；其二，案情不复杂、易于弄清事实、分清是非；其三，法律及合同有明确规定、易于审理；其四，其适用须以当事人的同意为前提。

2．仲裁员的指定

根据《CIETAC仲裁规则》第65条和《CMAC仲裁规则》第64条的规定，简易仲裁程序中的仲裁庭由一名独任仲裁员组成。仲裁员指定的方式一般有两种：一是双方当事人共同指定；二是由仲裁委员会主席指定。在仲裁简易程序的适用实践中，基于双方当事人共同指定仲裁员意见往往难以一致而且浪费时间，仲裁委员会主席可以从专业能力、经验、品格等方面综合考虑适当的人选等因素，第二种指定独任仲裁员的方式运用得较为普遍。此外，前述两个规则还专门对当事人共同指定独任仲裁员的时间作了限制，“应在受到仲裁通知之日起15日内在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员。这一期间的限制有力地防止了时间的浪费，又使得当事人指定仲裁员的权利从仲裁规则的规定上得到充分的保障，进而更加体现仲裁法公正、经济的精神实质。

3．审理

简易仲裁程序的主要标识即是对审理方式和环节作适当的简化和限制，具体体现如下：

其一，审理案件的形式较为灵活，可以按照其认为适当的方式进行。即既可以依据当事人提交的书面材料及证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。

其二，书面材料提交的限制。一般的仲裁规则对此大多存有大致相似的限制性规定。斯德哥尔摩商事仲裁院（SCC）规则的第2条规定，除了仲裁申请书和答辩书以外，当事人只允许再提交和交换一次书面材料且必须简短明了。《CIETAC仲裁规则》和《CMAC仲裁规则》也作了类似的规定，双方提交的材料原则上只交换一次，如果仲裁庭认为材料已经足够时，可以结束其审理，并通知双方当事人。值得注意的是，对于这种限制性规定未得到遵守时的补救措施，多数仲裁规则均付厥如。由此，任一方当事人逾越规则许可的范围提交额外的书面材料时，就只能有仲裁员对其的效力和地位予以酌定。此时，若该额外的材料理由充分，而另一方当事人却坚持仲裁员仅能依照仲裁规则的具体规定进行操作时，如何衡平当事人的利益就使仲裁员陷入一个进退两难的尴尬境地。因此，建议仲裁规则应对次予以体现：双方当事人如再提交材料的，仲裁庭不予接受。

其三，仲裁裁决作出的期限限制。美国仲裁员协会（AAA）规则第57条规定裁决必须在庭审结束后的14天内作出，但对庭审持续时间未作规定，而由于庭审本身是一种极为昂贵的程序且常常会导致仲裁程序的延迟和拉长，使仲裁费用水涨船高，因此这种规定委实难以令人信服。《CIETAC仲裁规则》第73条和《CMAC仲裁规则》第72条有效地克服了这一缺陷。其将仲裁庭作出裁决的期限根据审理的方式的不同加以区别：开庭审理的案件，裁决书应自开庭审理之日起30日内作出；书面审理的案件，裁决书应自仲裁庭成立之日起90天内作出。若案件事实较为复杂或有些证据短期内难以调取的，仲裁委员会可在仲裁庭的请求下，审查确定是否对裁决书的作出期限予以延长。

可见，简易仲裁程序通过对传统仲裁程序的限制和简化，达到缩短仲裁时间、降低中费用的目的，从而使当事人的争议更为高效和经济的方式解决，并且，随着信息技术的迅猛发展和电子商务的勃兴，网上仲裁已不再为世人所陌生，简易仲裁程序一旦与因特网技术完美结合，其原有的功能将得到更为充分的发挥。

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