[摘要]仲裁协议独立性是国际商事领域一项占据支配地位的法律原则。这一原则从理论学说到法律原则的发展过程，表明它自有其自身独特的理论与实践背景以及明确的针对性，这是理解、把握和运用该原则时必须加以注意的。不了解这一点，就不能正确地领会独立性原则的核心内涵和精神实质。实践中存在着对于该原则的曲解和误用，而这些曲解和误用乃是对于该原则之宗旨的背离与破坏，因而必须彻底地予以澄清与纠正。

[关键词]仲裁协议独立性；仲裁条款；仲裁协议成立；仲裁协议转移

一、仲裁协议独立性[1]概述

仲裁协议的独立性（Severability of Arbitration Agreement），又称为仲裁协议的“分离性”（Separability）或“自治性”（Autonomy）。这一理论的基本精神认为，尽管仲裁条款是合同的一部分，但该条款和合同其他条款有着完全不同的性质——它不仅仅是关于合同一方当事人对另一方当事人之义务的规定，而且是双方当事人之协议对于第三方的授权，即如果产生了双方当事人间有关义务承担之争议，则这些争议应由他们约定的第三方解决。因此，仲裁条款的效力不应受到主合同的制约，主合同的无效或失效不应影响其中的仲裁条款的效力；仲裁条款是可以与合同相分离的独立存在的条款，仲裁庭可以依据它而行使对于合同争议的管辖权，即使仲裁庭最终裁定合同无效，仲裁庭基于该无效合同中的仲裁条款所取得的管辖权不受影响。[2]简单地说，亦即，作为一种特殊的合同条款，仲裁条款应被视为独立于合同而存在，它与合同是可分割的，合同的无效、失效或不存在不应影响仲裁条款的效力；即使当事人主张合同无效、失效或不存在，仲裁庭依然拥有基于仲裁条款的管辖权。

仲裁协议独立性是一项关系到仲裁制度存在之基础的重要原则。与诉讼不同，仲裁是一种根据合意的纠纷解决方式，[3]仲裁庭取得对有关争议的管辖权端在于当事人的授权，因而仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，[4]除非当事人同意将其争议提交仲裁而不是在法院诉讼，否则就不会有仲裁，[5]而仲裁协议，正是当事人同意授权仲裁庭解决争议的合同。因此，在整个仲裁制度中，无论是国际商事仲裁亦或是普通的国内仲裁，仲裁协议均处于至关重要的中心地位，是整个仲裁制度的基石。[6]尽管世界各国的法律界迄今对于仲裁之性质仍众说纷纭莫衷一是，[7]但是，不论何种理论均承认，表示当事人以仲裁方式解决争议之意思的仲裁协议乃是仲裁得以进行的基础。[8]从这样的逻辑进路和理论背景来看，仲裁协议独立性原则的价值和意义就尤其突出——惟有承认、接受和坚持这一原则，方能牢固地彻底地捍卫仲裁庭基于仲裁协议所取得的对于有关争议的管辖权，使仲裁立基于颠扑不破之坚固基础之上；反之，则仲裁协议之效力将始终处于不确定之状态，终将变为形同虚设，这一点将在下文予以更详细的讨论。

二、仲裁协议独立性的历史发展

仲裁协议独立性原则并非抽象地谈论仲裁协议一般场合下之独立性的泛泛之辞，它自有其明确的针对性。其所关注的核心和焦点问题乃在于，在争议事项关涉合同是否有效、是否存在或已经失效的情形下，合同中所包含的仲裁条款是否有效，进而言之，在此场合，仲裁庭是否仍然可以根据合同中的仲裁条款，取得对于包括合同效力或存在与否本身在内的一切争议的管辖权。对于这一问题的看法，经历了一个从传统观点——即不承认仲裁协议独立性，到现代观点——即承认和接受仲裁协议独立性的漫长的历史演变过程。

这一问题的滥觞至少可以追溯到1942年英国上诉法院审理的Heyman v. Darwins Ltd.[9]一案。该案涉及的是在一个有效合同的前提下的仲裁条款之效力的问题，但是，审理该案的麦克米兰法官就合同无效情形下仲裁协议的效力问题亦作出了评论——“如果合同从来就不存在，那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在。大合同中包含着小协议。”这一观点被认为是颇能够代表和反映对于仲裁协议独立性看法之传统观点的经典之作。[10]

传统观点的根本缺陷在于，它忽视了仲裁条款不同于合同其他条款的特殊性质。如前文所述，仲裁条款规定的不仅仅是合同当事人之间相互承担的义务，更重要的是，它乃是合同当事人通过协议对于第三方的授权，这种授权的目的乃在于选择和安排一种纠纷解决方式，即当他们之间发生约定的因合同而起或与合同有关的争议时，他们应将争议交由第三方通过仲裁方式解决。因此，无疑地，仲裁条款之效力具有其特殊性和独立性——它不仅不因主合同之履行发生争议或主合同被确定无效而失去其效力，恰恰相反，它正是因此方才能够得以实施，以发挥其作为救济手段的应有作用。[11]由于传统观点无视仲裁条款的特殊性质，抹杀了两类条款之间的根本差异，它就使得仲裁条款的效力僵硬地受制于合同的效力，机械地认为如果主合同无效则合同所包含的仲裁条款亦理当无效，亦即所谓的“皮之不存，毛将焉附”。[12]这样一种“如果什么也不存在，那就什么也没有”（Nothing can come of nothing：ex nihil nil fit.）的思维方式，从一般的逻辑考虑也许有其表面的合理性，但是，对于仲裁制度来说，这样的看法不仅是极其荒谬的而且具有致命的危害性，这诚如施米托夫教授在评论前述麦克米兰法官之观点时所言，“（麦克米兰法官的观点）从严格的法学逻辑上说是正确的，但它不是一个好的法律，因为它几乎不能与现代仲裁实践的趋势协调一致。”[13]前文已经提及，如果不承认仲裁协议的独立性，使仲裁条款的效力受制于合同之效力，则仲裁协议将始终处于效力飘摇不定之状态乃至形同虚设。从传统观点之逻辑出发，则一个必然的结论的是，当争议关涉到合同本身是否有效或是否存在之时，仲裁庭不得根据合同中的仲裁条款行使对此争议的管辖权，必须等待法院作出合同有效或存在的判决之后方才可以根据仲裁条款取得管辖权。然则仲裁庭此时获得之管辖权已无任何意义可言，因为当事人意图通过仲裁解决之纠纷已经由法院越俎代庖而解决之——争议已经不存在。而且这样的观点和做法实际上也为当事人逃避仲裁协议约定之义务打开了方便之门——任何一方当事人如果不愿履行仲裁协议所约定的将争议交付仲裁解决的义务，只要简单地主张合同无效或不存在即可。在此情形下，则仲裁之存在究有何基础可言？仲裁所谓高效便捷之价值又何复道哉？事实上，在传统观点支配之下，仲裁已经完全失去了其存在的基础与价值——传统的观点实质上是从根本上动摇和颠覆了仲裁制度的基石。传统观点的荒谬和危害尚不惟如此，它而且是对当事人意思自治的漠视和践踏。商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则。[14]而如上所述，当争议事项涉及合同效力之争或存在与否时，在传统观点支配之下，经由法院的越俎代庖已经在实际上剥夺了当事人按照自身意愿利用仲裁解决纠纷的权利，当事人意思自治于此已无丝毫存在之余地。至少，那种想当然地认为当事人在约定“任何与本合同有关的或者因履行本合同所产生的争议应通过仲裁方式解决”之时，已经将关于合同是否有效之争议排除于所言之“任何争议”之外，是一种显然曲解当事人签订合同时之真实意思的武断行为。[15]传统观点对于仲裁制度而言真可谓害莫大焉。

青山遮不住，毕竟东流去。作为“唯一适合于解决国际交易争议的方法”[16]的仲裁制度，由于其所独具的灵活、高效、便捷、普遍性强、裁决易于获致承认与执行等优势，已经成为国际商业界的大势所趋。[17]随着这一趋势的日益明朗，仲裁协议效力须依附于主合同的观点和实践受到了国际社会越来越强烈的批评，以致于各国的普遍看法是，这种观点存在的根本缺陷已经到了非抛弃它不可的地步。[18]事实上，早自1960年代以来[19]，各国法院已经开始逐步改变对于仲裁协议独立性问题的态度，积极寻求对于有关这一问题的传统观点的突破，以适应和满足日益发展的仲裁制度的实际需要，从而最终适应不断频繁与深入的国际商事交往的要求。

在1963年审理的Societe Gosset v. Societe Carapelli一案中，法国确立了仲裁条款可以独立于它所依据的主合同而独立存在的原则。[20]在该案中，法国最高上诉法院认定，仲裁条款独立于主合同，如果主合同无效，只有在其无效理由影响到仲裁协议时，仲裁协议才可能成为无效。有学者认为该案是国际社会承认和接受仲裁协议独立性原则的首例。[21]该案的出现堪称世界各国接受仲裁协议独立性理论的转折点。[22]

稍后的1967年美国最高法院对Prima Paint Co. v. Flood & Conklin Manufacturing Co.[23]一案的判决,把仲裁条款独立性原则提高到一个新的水平。最高法院在此案中所确立的原则是，仲裁条款可独立于自始无效的欺诈合同。在解释1926年《美国仲裁法》时，最高法院指出，“作为联邦法的原则，仲裁条款是与包含它的合同‘相分离’的。如果当事人并未断言仲裁协议本身是由于欺诈（Fraud）而订立的，那么，一项广泛的仲裁条款将可以作为对以欺诈手段所签订的合同争议进行仲裁的依据。”这一判词十分清楚地表明，如果当事人仅认为合同是由于一方当事人受到另一方当事人的欺诈而订立，但并未主张仲裁条款本身乃系受欺诈而订立，则尽管当事人以合同的欺诈性为由拒绝仲裁，而该仲裁条款仍应有效，仲裁庭仍然可以进行仲裁直至作出仲裁裁决。[24]

在前述Heyman v. Darwins Ltd.案之后，英国法院对于仲裁协议独立性问题的看法也在逐步发生变化，日益倾向于运用更加自由的精神来解释这一问题。迪普洛克法官在审理布雷默?瓦尔坎船舶制造机械厂诉南印度航运有限公司一案中，在谈到Heyman v. Darwins Ltd.一案时指出，“这类合同常常作为一个仲裁条款出现在商业、工业或其他种类的合同中。严格来说，它是一个从属于主合同的独立合同”，从而承认了仲裁协议的独立性。[25]然而，在此乃至此后的一段期间内，英国对独立性理论的态度并非直线发展，Heyman v. Darwins Ltd.一案似乎仍然占据相对更大的影响力。[26]英国法院态度之彻底转变发生于1993年英国上诉法院对Habour Assurance Co. v. Kansa General International Insurance Co.[27]一案的判决。在该判决中，上诉法院承认了因违反法律而自始无效之合同中的仲裁条款的效力。该案被认为是在英国具有重大影响和历史意义的一个里程碑式的案件。[28]在该案的初审中，针对被告提出的中止诉讼之请求，商事法院后座庭斯蒂恩法官在判决中认为，[29]仲裁条款独立性是一项确立已久的原则，然而这一原则的适用仅限于合同终止、撤销或落空，以及合同由于不真实陈述、不当影响或胁迫而致无效等特定之场合；至于在合同自始无效之场合，仲裁条款独立性原则之适用，在英国判例和教科书中，目前尚无有关证据，除非仲裁协议本身并未受到直接指控；因而，仲裁条款独立于无效合同而存在，是一个法学理论问题；虽然，在法学理论上，仲裁条款独立性原则适用于自始无效的合同是合理的，它也是公共利益的问题，建立在当事人意思自治原则基础上的仲裁程序应当是有效的，而且国家政策也非常支持仲裁条款可独立于自始无效的合同，但是，合同自始违法的问题不属于仲裁员的管辖范围，故驳回被告的中止诉讼之请求。斯蒂恩法官这里所流露的矛盾心态，集中和典型地代表了此前英国法院对于仲裁条款独立性问题的暧昧态度，可谓是英国法院传统观点的一个集成，这应该也是该案何以具有那样重大之意义的一个重要因素。该判决在上诉审中被上诉法院推翻。上诉法院认为，仲裁条款独立原则同样亦应适用于自始违法的合同。针对斯蒂恩法官的判决，上诉庭指出，普通法的先例并不禁止将仲裁条款独立原则扩大适用于自始违法的合同。上诉庭还援引了公共政策上的考虑用以说明其判决的合法性，指出法院应当实施当事人的意愿。上诉法院作出的这一具有历史意义的判决，表明英国法院已完全承认和接受仲裁条款独立性，确认了司法对于仲裁的全力支持。[30]该案所确立的原则如此重要，以致其旋即得到了制定法的确认和固定——此后不久颁行的1996年《英国仲裁法》第7条明文规定，“除非当事各方另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将构成该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该仲裁条款应当被视为可分割的协议。”在素以严格对待仲裁、一向遵奉法院权力“不容剥夺原则（the doctrine of ouster）”[31]的英国发生的这样一种可谓之革命性的转变，不惟是仲裁协议独立性原则之终被广为接受的必然结果和强有力之明证，亦必将推动世界范围的进一步的支持仲裁之自由政策。

除了上述一些法院判决的案例以外，在国际临时仲裁、国际商会国际仲裁院等常设仲裁机构仲裁的实践中，均有运用仲裁协议独立性原则进行仲裁并作出裁决的实例。[32]与此一司法及仲裁活动之实践相呼应的，是这一时期众多的国际公约和国内立法相继承认和规定了仲裁协议的独立性，使之从一种学说上升而为一项必须遵循的法律原则；各主要仲裁机构之仲裁规则亦纷纷对其作出明确规定。[33]这恰恰印证了国际法院法官施韦贝尔先生的断言——全面承认仲裁条款独立性理论是各国仲裁立法的方向。[34]事实上，目前之情形业已清楚的表明了仲裁协议独立性原则在国际商事仲裁领域的支配地位，[35]在现代国际商事仲裁实践上，承认仲裁条款的独立性，已经成为国际仲裁的理论基石。[36]

理论是灰色的，而生活之树常青。与国际商事领域的其他许多法律问题一样，仲裁协议独立性原则从来都不是一个纯粹理论学说的问题，它更多地——如果不能说是完全地——是一个实践问题，从根本上说，这一理论和原则乃是适应现代国际商事实践之现实需要的产物。如果说，对于这一问题的传统观点——如前引施米托夫教授所评价的那样——“从严格的法学逻辑上说是正确的，但它不是一个好的法律，因为它几乎不能与现代仲裁实践的趋势协调一致”，则目前仲裁协议独立性原则之广被承认与接受，乃是因为它因应了现代仲裁实践的趋势，能够满足现代国际商事活动的现实需要。事实上，早已有学者明确指出，作为先进仲裁法标志的独立性理论之产生，主要不是依赖于法律推理，而是出于实用的需要。[37]确实，仲裁条款能否与主合同的其他条款相分离而成为一项特殊的单独协议，实际上是一个合同的解释问题。在前述Habour Assurance Co. v. Kansa General International Insurance Co.一案中，上诉法院吉布森大法官即已精辟地指出，对仲裁条款所作的适当解释足以包括通过仲裁方式解决合同自始违法之问题。[38]这一富有洞察的见解使我们很自然地联想起施米托夫教授的一个精彩而睿智的论断——“为此，重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特殊种类（suigeneris）的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间的争议的意图。在解释仲裁条款时，这的确是一条重要的规则。对该规则的唯一限制只能是基于公共政策的要求。”[39]虽然这一论断乃是针对有缺陷之仲裁条款的解释问题而发，然而，其中所包含和渗透着的高度务实的精神，及其凝缩和折射的当代国际社会高度支持仲裁的自由政策，无疑对于看待仲裁协议独立性问题亦具有重大的指导意义。事实上，如果对作为最终的现实推动力量而隐藏于仲裁协议独立性理论背后的当代国际商事实践之趋向以及国际社会高度支持仲裁的自由政策没有一个深刻的认识和把握，是不可能真正理解和接受仲裁协议独立性之理论与原则的，从而也就更谈不上将这一理论与原则彻底地贯彻到有关的仲裁与司法实践中去。这确乎是一个值得所有对仲裁协议进行解释的有关人员时刻加以注意的重大问题。

三、仲裁协议独立性与仲裁协议之成立

仲裁协议独立性原则的最终目的乃是使得仲裁协议取得最大限度之有效性（Maximum Effectiveness）。[40]由于此一宗旨切合了当代国际商事仲裁发展的现实需要，有助于实现当代各国以及国际社会支持仲裁的自由政策，因而该原则确立以来，即迅即为国际社会广泛承认和接受，并迅速在国际商事仲裁领域取得支配地位，成为现代国际商事仲裁的理论基石。有学者将其与管辖权/管辖权原则并列，认为它们是现代仲裁制度中的两项成就。[41]仲裁协议独立性原则之成为共识，确乎已是一个不争的事实。

然而令人遗憾的是，在实践中亦常有滥用和误用仲裁协议独立性原则之情形发生，特别是在判断是否存在仲裁协议以及主合同发生转让的场合，此种情形尤其容易发生。这不惟在理论和实践上造成无谓的混乱，而且指鹿为马生吞活剥亦难以令人信服，实有加以澄清之必要。

美国法院审理的Primex International Corp.v. Wal-Mart Stores, Inc.[42]一案，可以作为混淆仲裁协议独立性与仲裁协议成立问题的一个恰当的例子。该案中，买卖双方在几年里相继签订了3项买卖合同，在前两次的合同中含有仲裁条款，而第三次合同则主要是重复前两次的合同内容，将合同中有关的实质性条款合并到第三次合同中，但没有包含仲裁条款。后来，卖方就有关合同争议在法院提起诉讼，指控买方在三次合同交易中存在欺诈行为。原告认为，由于最后一次合同中并未含有仲裁条款，因而此项争议可以由法院行使管辖权。法院考虑了原告的意见后认为，尽管第三次合同合并(merger)或取代（supersede）了前两项合同的实质性条款，但是，基于仲裁协议的独立性，这并不涉及前两项合同所含的仲裁条款，除非双方当事人在该合同中明确表示其仲裁的意愿。法院因而认定，就前两项合同争议而言，应由仲裁庭解决，而涉及第三次合同之争议事项则应由法院进行审理。这里，法院对仲裁协议之独立性显然存在某种误解。法院的逻辑似乎是，由于仲裁协议是独立的，亦即是与主合同相分离的，因而基于某一主合同而订立的仲裁协议就不可能经由被加以援引的方式——姑不论本案中的第三份合同是否存在某种方式的援引——而为其他合同所利用。这实在可以说是一种对于仲裁协议独立性的望文生义的理解。按照法院的这一逻辑，则当事人在就某一合同可能产生的争议表明他们希望交付仲裁解决之合意时，将仅仅只能采取为这一合同订立一份单独的仲裁协议这一机械的方式，而别无任何其他的选择，因而，有若干份合同，则亦必须有若干份形式上均单独存在的仲裁协议与之一一相对应。这样，原本意在最大限度实现仲裁协议有效性的仲裁协议独立性原则，恰恰成了对于仲裁协议有效性的限制和掣肘。这里，法院之直接的错误，在于将仲裁协议效力上的相对于主合同的独立性误解为其形式上的单独性；而其更深层的原因，则在于将独立性原则不恰当地引入仲裁协议是否成立之畛域，而这一畛域的问题本是应该运用其他标准来加以解决的，尽管这两个问题存在一定的联系——关于此二者之间的关系，容待后述。

无独有偶，在我国法院处理的一起承认和执行外国仲裁裁决的案件[43]中也发生了同样的问题。在该案中，申请人塞浦路斯?玛塞尔公司于1994年9月7日与被申请人中国江西江州造船厂签订了一份船壳号为A441的造船合同。合同第13条规定，“如果当事人各方之间因本合同项下或与本合同有关的事宜产生分歧而引起争议，且当事人各方之间不能自行解决，则当事人应将争议提交英国伦敦仲裁。”同时，双方还签订了一方附件，就增购船选择条款作出约定，即“经共同商定，除了建造A441号新船合同，买方集团还握有随后再订购与首批船舶价格相同、交付时间相似的6条相同船舶选择权，该选择权应在1994年12月15日由买方声明。”1994年12月15日，塞浦路斯?玛塞尔公司行使了选择权，称“就前述选择权协议，我们在此行使我们的选择权，按照选择权协议规定的条款和条件，订造另外一艘船壳号为A444的新船。”卖方中国江西江州造船厂就此答复称，“得知船舶改名请求，合同其他条款与条件不变。”后双方因A444号船质量问题之争议协商未果，买方遂根据A441号造船合同中的仲裁条款在英国伦敦申请仲裁。临时仲裁庭于1999年3月14日作出裁决，支持了买方索赔177，220美元的仲裁请求。1999年8月25日，买方向中国武汉海事法院提出了承认与执行该裁决的申请。武汉海事法院经审查后认为，本案仲裁所涉标的为A444号船，而申请人向法院提交的仲裁协议所依据的却是A441号船建造合同；虽然有选择增购船协议，然该协议仅要求A444号船的价格、交付时间等条件与A441号船相同或相似，根据国际商事仲裁中仲裁条款的独立性原则，不能当然认定A444号船之有关争议即应适用A441号船建造合同中的仲裁条款；按1958年《纽约公约》之规定，仲裁协议必须书面确认，仲裁裁决应有约定的仲裁条款，但本案仲裁裁决缺乏仲裁条款为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第一项之规定，裁定对该项英国临时仲裁裁决不予承认，

驳回申请人承认与执行该仲裁裁决的申请。[44]

本案中，武汉海事法院——以及湖北省高级人民法院[45]——所犯的错误，与前述Primex International Corp.v. Wal-Mart Stores, Inc.一案中美国法院的错误同出一辙，均是将仲裁协议的独立性误解为其形式上的单独性，即，由于仲裁协议是“独立”的，因而对应于某一合同的仲裁协议就根本不可能为其他合同所包含和利用，即使这些合同之间存在着某种实体上的紧密联系；其他的合同欲通过仲裁解决相关纠纷的意愿，惟有通过再行签定一份与之相对应的仲裁协议方能实现，而不可能通过对某一仲裁条款加以利用的方式来实现，因为这一仲裁条款乃是对应于另外某一合同的“独立”的存在。

事实上，这两个案件的焦点问题乃在于，在其各自的最后一份合同中，是否包含了有效的仲裁协议，或者说，在那两个合同中仲裁协议是否存在。这归根到底是一个仲裁协议成立的问题。所谓仲裁协议的成立，乃是要解释，在具备何种形式要件和实质要件的前提下，一项有效的仲裁协议方才得以确立。[46]亦即，它所要回答的乃是人们判断是否存在有效仲裁协议的标准问题，以及为了达成一项有效的仲裁协议人们可以采取何种方式经由何种途径，这其实是同一问题的两个方面。一般认为，仲裁协议的基本形式包括合同中的仲裁条款（Arbitration Clause，Clause Compromissoire）和当事人另行订立的交付仲裁之协议（Submission Agreement，Compromise），而无论采取何种形式均必须是书面的。[47]这是对于仲裁协议的形式要件的要求。仲裁协议的实质要件则系指令仲裁协议有效的必备内容。虽然国际条约和各国的国内法并未就一项有效的仲裁协议应具备哪些要素作出统一的强制性规定，但一般认为，仲裁协议主要涉及请求仲裁的意思表示、提交仲裁的事项、仲裁机构及/或仲裁地点、仲裁规则以及裁决的效力等要素，其中请求仲裁的意思表示与提交仲裁的事项为最根本的要素。[48]综合上述形式和实质两个方面的要件，可以认为，只要存在以书面表现出来的或者能够为某种书面形式之材料所证明或确认的当事人同意将有关争议交付仲裁的意思表示，一项有效的仲裁协议即告成立，或者从另一个角度说，即可认定存在一项有效的仲裁协议。[49]可见，仲裁协议之成立与仲裁协议之独立性端属显然有别的两个问题。尽管二者均与仲裁协议之效力问题有关，然而，仲裁协议之成立乃是在仲裁协议如何得以产生、确立这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是仲裁协议之存在与否；而仲裁协议独立性则是在仲裁协议之效力是否应受制于主合同之效力这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是，对于一项已经成立业已存在的仲裁协议而言，在主合同无效、失效或不存在的场合下，它应否有效，二者显然属于不同层面上的问题。前文已经指出，仲裁协议独立性原则并非抽象地谈论仲裁协议一般场合下之独立性的泛泛之辞，它自有其明确的针对性。这种针对性同时也就是其适用场合的特定性。只有在主合同无效、失效或不存在的场合或一方当事人如此主张之时，仲裁协议独立性方才有其用武之地。在其他情况下谈论仲裁协议独立性，则难免叫人有无的放失之感。

在前文所述的美国案例中，虽然对于在第三份合同中是否通过某种方式包含了或存在着当事人间的仲裁协议，根据所能接触的材料，我们难以遽下断语，但是，美国法院误用仲裁协议独立性理论和原则来解决是否存在仲裁协议之思路，根据上述分析，其错误则是显而易见的。而在中国武汉海事法院审理的那一案例中，根据案情材料来看，我们则可以确凿地断定，就有关增购船之争议而言，当事人之间确定无疑地是存在着有效的仲裁协议的。由于对这一结论作出全面具体的分析涉及到仲裁协议成立要件——特别是“书面形式”——这一专门的理论问题，囿于本文的目的和篇幅，我们在此引述最高人民法院2001年6月对案作出的答复[50]就足够了。在答复中，最高人民法院认为，该案当事人之间存在书面仲裁协议，仲裁裁决不具有1958年《纽约公约》第五条第（一）、（二）款所列的情形，应当得到承认和执行，理由是，（一）A444号船的建造合同是以买方行使A441号船建造合同附件之选择增购权为方式而订立的，根据该附件的规定，A444号船的建造合同由买方声明即可成立，无须双方再行签字，故该船舶建造合同有效；（二）一个合同的仲裁协议的成立可以由合同双方援引明知含有仲裁条款的另一合同来实现，A444号船的建造合同系以行使A441号船建造合同附件之方式而成立的另一建造合同，在当事人没有表示要排除在A444号船建造合同中含有A441号船建造合同内的某一条款的情况下，应当认定A444号船之建造合同含有A441号船建造合同中包括仲裁条款在内的全部条款；（三）卖方在答复买方关于A444号船船舶增购请求时清楚地写道“合同其他条款和条件不变”，这里的“条款和条件”应包括仲裁条款。应该说，最高人民法院这一答复的精神是符合国际社会对仲裁协议成立日益从宽解释的时代潮流的。事实上，通过援引另一含有有效仲裁条款的文件而在当事人间确立起有效仲裁协议的这一做法，在当代国际商事交往日益频繁深入、日益强调效率的背景下，即便不说是常见的，至少也是正常的。[51]那种视仲裁协议之独立性为仲裁协议形式上的“单独性”的观点，不惟是对仲裁协议独立性的曲解，而且是对仲裁协议独立性原则之宗旨的背离与破坏；不仅是完全没有理论和实践上的根据的，而且是与国际社会支持仲裁的态度与实践完全背道而驰的。

顺便指出，我国一些法律执业者特别是法官的理论素养确实是亟待提高的。一位对前述武汉海事法院之错误进行批评的法院工作人员，在引述了1958年《纽约公约》第五条第一款第三项[52]之规定后称，“其中心意思是争议应该有对应的仲裁条款，言外之意是仲裁条款应具有独立性。而且，我们一般认为此条款是体现仲裁条款独立性原则的法律依据。”[53]真不知其所谓的“言外之意”是如何引申出的，亦不知持此意见的“我们”究有几人。这样的认知确实是非常令人遗憾的。

四、仲裁协议独立性与仲裁协议之转移

与前一问题相类似，在涉及合同转让的场合，在对包含于合同的仲裁条款之存在及其效力进行判断时，亦经常有误用滥用仲裁协议独立性之情形发生。在当代商事活动中，合同之转让乃是经常发生的情况，这就不免产生一个问题——合同转让后，原来合同中所包括的仲裁条款，对于新的合同当事人而言，是否具有约束力。这一问题不仅直接影响到仲裁庭之管辖权，而且事关当事人选择纠纷解决方式之意愿能否实现及其各方间利益之平衡，因而是一个非常重要的现实问题。然而，现行各有关国家的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确的规定，而在各国的有关司法实践上，法院的判决也各不相同，即便在一个国家也是如此。[54]因此，法院在对此一场合下的仲裁条款效力作出判决时，其观点常常迥然有异，而其立论之理由则更是莫衷一是。本文无意对此问题进行全面的讨论，仅就涉及误用仲裁协议独立性理论与原则的有关案例作一分析。

武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司确认仲裁条款效力案[55]是一个适当的例子。该案中，被告香港龙海（集团）有限公司（下称龙海公司）于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司（下称东湖公司）签定合营合同，约定在武汉合资建立金龙科技发展有限公司。合同中含有仲裁条款，约定与本合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（下称CIETAC）仲裁解决。同年12月，东湖公司与武汉中苑科教公司（下称中苑公司）签订股权转让协议，约定将其在合营企业中的全部股权转让给后者。同时，中苑公司与龙海公司签订了一份协议书，约定由其代替东湖公司作为合营企业之中方，合营企业更名为武汉金龙高科技有限公司，新合营企业承担原合营企业的债权债务。协议书对原合营企业章程以及合营合同中规定的投资额、注册资本、经营范围等亦进行了修改，但未涉及原合营合同中的仲裁条款。双方以该协议书与原合营合同及章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的亦是该协议书与原合营合同。后来双方在合同与协议履行过程中发生争议，龙海公司根据原合营合同中的仲裁条款向CIETAC提请仲裁，中苑公司认为该仲裁条款对其不具有约束力，遂向武汉市中级人民法院申请确认该仲裁条款无效。武汉市中级人民法院经审理认为，中苑公司与龙海公司签订的协议书系对原合营合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，鉴于仲裁条款具有相对独立性，并根据《纽约公约》的有关规定，原合同中的仲裁条款对合同之受让人无法律效力；龙海公司称其与中苑公司签订之“武汉金龙高科技有限公司合资合同”第40条为仲裁条款，但该公司不能提交合同正本，工商行政管理部门亦无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。根据中国《仲裁法》第18、19、20条及《民事诉讼法》第140条第11项，裁定龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”之仲裁条款及协议书，不能作为确认双方接受CIETAC管辖权的依据。

法院的此项裁定是大可斟酌的，姑不论其其他方面的不当，[56]其运用仲裁条款独立性来支持其裁定，实在无法令人信服。其对于仲裁协议独立性理论与原则的误解和滥用，与本文前一部分指出的有关法院同出一辙，均是将独立性理论所指的仲裁协议在效力上的相对于主合同的独立性，错误地理解为仲裁协议形式上的单独性，认为仲裁协议独立性是指仲裁协议应具有一个单独的文本形式，因而，在合同转让的场合下，如果合同新的当事人之间没有另行重新订立仲裁协议，即便它们在有关协议中没有明确排除原合同中的仲裁条款，仲裁条款对于合同新的当事人而言就不具有约束力。事实上，很难说这是符合当事人最初的真实意思的，因为，显而易见的是，在合同发生转让时，当事人——不论是新参加到合同关系中的受让人，还是继续存在于合同关系中的原当事方——是完全有机会就合同中的仲裁条款表示他们的意见的，如果他们不愿接受原合同中的仲裁条款的约束，他们就不仅应当而且完全能够在有关协议中对其加以明确的排除。换言之，亦即当合同出让人向受让人转让其合同项下的权利和义务时，受让人不可能不知道合同中所包含的仲裁条款，除非他能够提出证据证明他不知道该条款的存在；如果受让人在接受含有仲裁条款之合同的转让时没有对此提出异议且签署了有关转让协议，则其对于履行该合同中所发生的争议就应当按照合同的规定提交仲裁解决。其实，这正是许多国家的立法与实践越来越倾向于承认仲裁条款应视为合同整体之一部分而随合同之转让而自动转让的重要理由。[57]因此，可以说，在一般意义上，合同转让时其中的仲裁条款是否随之一同转让，乃是一个对于转让协议的解释问题，而归根到底，这一解释应以当事人之真实意思为指归，这乃是当事人意思自治原则的必然要求。根据上述分析，可以看到，仲裁条款之转让与仲裁协议独立性，二者即便不说是风马牛不相及，也是迥异其趣的。运用仲裁协议之独立性来解决仲裁协议之转让问题，不惟是张冠李戴，而且其也必然是违背当事人的真实意愿的。[58]

与上一案例适成对比且极富启发的一起在斯德哥尔摩仲裁的“美国A.I.贸易融资公司案”。[59]在该案中，针对当事人提出的以仲裁协议独立性为由的管辖权异议，以威莱曼（Lars Welamon）法官为首席仲裁员的仲裁庭详尽分析了仲裁协议独立性与合同转让下仲裁协议之效力二者间的关系，并且从当事人合理利益平衡之角度有力地论证了仲裁协议随合同一同转让的合理性。该案的基本案情是，1983年巴克森信用银行（下称GZ）与保加利亚对外贸易银行（下称Bulbank）签订了一份“信用融通协议”。协议中包含有仲裁条款，仲裁地在瑞典斯德哥尔摩。协议还约定应适用奥地利法律，包括其冲突法。1988年，GZ与美国A.I.贸易融资公司（下称AIT）订立了一份“默示风险分担协议”，AIT向GZ作出承诺，保证在Bulbank未能按照信用融通协议偿还有关贷款时承担给付责任。1994年，在AIT按照默示风险分担协议向GZ支付有关款项后，GZ与AIT签订了“债权让与协议”，约定将其对Bulbank的债权让与给AIT。后来AIT与Bulbank发生争议。在AIT遂按信用融通协议中约定的仲裁条款提起仲裁后，Bulbank向仲裁庭提出了管辖权异议，认为其与AIT之间并无仲裁协议，根据仲裁协议独立性原理，其与GZ之间的仲裁协议并不适用于其与AIT之间。对此，AIT则坚持仲裁庭有管辖权，GZ与Bulbak之间的仲裁协议随债权一起从GZ转移到AIT。当事人还就解决此问题应适用的法律产生了分歧，AIT主张应适用奥地利法律，因为“信用融通协议”已经就此作出明确规定；而Bulbank则主张应适用瑞典法律，因为仲裁在斯德哥尔摩进行。

仲裁庭经过分析认为，虽然仲裁庭似乎很难就适用于仲裁条款之有效性及范围的法律作出正确的选择，然而，由于仲裁庭认为适用奥地利抑或瑞典的法律其结果均是一样的，因而适用何国法律就不再是关键性的问题了。尽管如此，仲裁庭还是对适用奥地利或者瑞典法律可能导致的结果进行了分析。在适用奥地利法律的情况下，仲裁庭指出，与Bulbank认为没有理由根据奥地利法断定合同权利之转让会导致仲裁协议自动转让的主张恰好相反，奥地利法院始终接受自动转移的观点，虽然对法院的此种做法尚存在着一些理由充分的质疑，然而这并不能否认法院的实践代表了奥地利法的立场，而仲裁庭是否可以偏离法院的实践是值得怀疑的。仲裁庭于此随即进一步指出，承认仲裁条款独立性原则并不必然也不应该导致其他结果的出现。事实上，法院可能是为着当事人之利益着想，才一方面承认仲裁条款独立性原则，一方面坚持仲裁条款的自动转移。在适用瑞典法的情况下，仲裁庭指出，诚如Bulbank所称的那样，瑞典法中既没有相关规定，亦无判例为此一问题提供特别的指示。然而，这里的“特别”一词，在仲裁庭看来，恰恰是揭示了这样一个事实——目前，瑞典法中没有判例否认自动转移，相反，在一些场合和判例中，瑞典法是认可仲裁协议的自动转移的。针对瑞典的一个委员会在一份报告中所主张的——从仲裁协议独立性原则出发——当涉及债权让与时亦应将仲裁条款视为一个独立之协议的观点，仲裁庭指出，该委员会的推理是站不住脚的，仅如该委员会所做的那样，单从仲裁协议独立性原则并不能推导出实践性结论，而应充分考虑所有与此一问题相关之因素。仲裁庭认为，考察当主合同无效、被中止或涉及法律适用时仲裁条款独立的相关原因，不仅仅可用以支持独立性原则，也可以说明债权让与时仲裁条款的状态。仲裁庭于此引用了Girsberger和Haumaninger的一个论断来支持自己的观点——“法院在他们想保证仲裁条款的有序运作或充分尊重当事人的意愿时承认仲裁条款的自动转移。这里，独立性概念用以保证仲裁程序平稳地开始，仲裁条款的保留用以保证仲裁程序顺利地结束，而主合同和仲裁条款可能适用不同的准据法则用以保证当事人的期待的实现。在仲裁协议转移的问题上将其视为是有自治性的并不符合上述目的；相反，让与人与受让人均可能摆脱仲裁协议的管辖更说明仲裁协议的自治性与上述目的是背道而驰的。”仲裁庭这里的中心意思乃是说，所有那些诸如当事人意思自治、支持仲裁之自由政策等使得仲裁协议独立性成为必然的种种因素，同样也是要求合同转让时仲裁条款自动转移的理由和根据；在有助于实现当事人的意愿和保证当事人提交仲裁之权利方面，仲裁协议独立性和仲裁协议自动转移二者是并行不悖的。事实上，诚如前文所指出的，仲裁协议独立性之指归，端在实现仲裁协议效力之最大化，以满足并促进有利仲裁之政策。看不到这一点，而对仲裁协议独立性原则加以片面、歪曲的解释，并以之为由而限制乃至否认仲裁协议的自动转移，恰恰是背离了仲裁协议独立性之精神的。裁决中，仲裁庭还从当事人合理利益之角度，雄辩地论证了仲裁协议之自动转移对于各方当事人之现实合理性，而且对仲裁协议乃基于特定人身信任关系、仲裁协议自动转移可能导致有关当事人费用及风险增加等反对理由逐一作出了驳斥，[60]鉴于本文之目的，不再一一加以引述。

在差不多与此同时的EMJA案中，瑞典最高法院亦作出了与上述仲裁裁决基本相同的判定。[61]在该案中，瑞典最高法院指出，在债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的。法院认为，如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的观点，他就应当受到仲裁条款的约束；合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时，本来是希望争议通过仲裁方式解决的，如果作为合同原来一方当事人的转让人通过自己的单方行为——转让债权——就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。法院并且指出，在商业实践中，当事人之间基于人身信任关系而订立仲裁条款的情形是极其罕见的；而且，如果允许合同的另外一方当事人在仲裁与法院诉讼中进行选择，则使他有机会通过挑选仲裁或挑选法院而捞取好处，因此在债权让与之场合，合同的另外一方当事人亦应受原合同中仲裁条款的管辖。瑞典最高法院的这一判决，不仅支持和肯定了上述仲裁案中仲裁庭的观点，而且进一步丰富了仲裁协议自动转移的理由。事实上，如前所述，这也正是当代国际社会的主流做法，除瑞典外，英国、法国、瑞士等国均持有同样的观点和实践，[62]这是符合当代国际商事仲裁之发展趋势和国际社会支持仲裁的政策走向的。

五、结语

仲裁协议独立性理论乃是国际商事仲裁实践之发展的必然产物，它不仅具有理论和学术上的价值，而且具有非常重大的实践意义；从一定角度而言，甚至可以认为它主要是一个实践问题。由于这一理论适应和满足了当代国际商事仲裁发展的现实需要，因而其产生后即迅即为国际社会广泛承认和接受，使之从一项学说上升而为一项在国际商事领域必须遵循并且占据支配地位的法律原则。作为现代国际商事仲裁的一个重大成果，仲裁协议独立性原则的宗旨和指归在于实现仲裁协议效力的最大化，可以说，这是仲裁协议基础性地位在更深层次上的一个引申和延续，也是国际社会支持仲裁之自由政策的必然要求和具体体现。这是认识和理解仲裁协议独立性所必须把握的。不了解这一点，片面地、错误地、歪曲地理解和运用仲裁协议之独立性，就会破坏和背离独立性原则的精神和宗旨。这是在理论和实践上都必须高度重视的一个重要问题。

*复旦大学法学院硕士研究生

[1]仲裁协议包括包含于合同中的仲裁条款（Arbitration Clause，Clause Compromissoire）和当事人另行订立的交付仲裁之协议（Submission Agreement，Compromise）。二者中以仲裁条款为最为常见之形式，而且事实上，当事人另行订立的交付仲裁之协议的独立性在实践中一般并无争议，因而，所谓仲裁协议独立性问题主要是针对仲裁条款而言。本文中，出于行文的方便，对狭义的仲裁协议和仲裁条款二者不作严格的区分。参见[英]施米托夫著、赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第644页。

[2]陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社，1998年，第125页以下。

[3]日本学者棚濑孝雄将纠纷解决方式分为根据决定的纠纷解决和根据合意的纠纷解决，“所谓根据决定的纠纷解决，指的是第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的场面”；“所谓根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况”。[日]棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年，第14页、第4页。

[4]前揭施米托夫书，第674页。

[5]前揭施米托夫书，第611页。

[6]高菲：“论仲裁协议”，载中国国际经济贸易仲裁委员会等主办：《仲裁与法律通讯》，1995年第5期。

[7]关于各国法律界关于仲裁性质之学说，参见前揭陈治东书，第6页以下。

[8]前揭陈治东书，第96页。

[9]英国《上诉法院判例集》，1942年，第356页以下。另，有学者认为在这一案例中英国确立了仲裁协议独立性之原则。参见赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社，2002年，第25页；赵秀文主编：《国际商事仲裁案例评析》，中国法制出版社，1999年，第39页；以及赵秀文：“论仲裁条款独立原则”，载《法学研究》，1997年第4期。但是笔者认为这一案例所确立的原则并非一般所理解的严格意义上的仲裁协议独立性原则（如本文前文所述），至多只能谓之相对的独立性原则，因为本案所涉及的仅是在一个有效合同的前提下仲裁协议的效力问题；对于仲裁协议独立性原则的核心和焦点问题，即合同无效、失效或不存在之情形下的仲裁协议的效力，本案不仅不予承认，而且明确加以否定，这一案例其实正是对于仲裁协议独立性问题之传统观点的代表（详见下文）。因而，笔者认为，这一案例的意义毋宁说是引起了人们对于仲裁协议独立性问题的关注和思考，仅在此意义上它方能被视为仲裁协议独立性问题的一个滥觞。

[10]前揭陈治东书，第125页。

[11]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社，1990年，第556页以下。

[12]前揭陈治东书，第124页。

[13]前揭施米托夫书，第645页。

[14]前揭施米托夫书，第611页。

[15]丁伟、陈治东：《冲突法论》，法律出版社，1996年，第330页。

[16]前揭施米托夫书，第627页。

[17]前揭施米托夫书，第634页。

[18]前揭陈治东书，第125页。

[19]早在1936年，瑞典初审法院和最高法院在对AB Norrkoping Trikafabric v. AB Per Persson（NJA1936，第521页）一案的判决中就已经采取仲裁协议独立性的观点。参见周子亚、卢绳祖、李双元等译：《瑞典的仲裁》，法律出版社，1984年，第29页；高菲：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民大学出版社，1998年，第115页以下。笔者以为，这或许可以作为当时各国司法实践中的一个特例，但代表对于仲裁协议独立性之自觉追求并形成为日趋明朗的潮流和趋势的，乃是1960年代以来之实践。

[20]前揭赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，第26页。

[21]韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000年，第101页。

[22]宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社，2000年，第107页。

[23] Prima Paint Co. v. Flood & Conklin,388 US 395(1967).另参见前揭赵秀文文。

[24]前揭陈治东书，第132页。

[25]前揭施米托夫书，第645页。

[26]参见前揭宋连斌书，第110页以下。

[27]《后座法院判例集》，1993年，第701页以下。参见前揭赵秀文文及其主编：《国际商事仲裁案例评析》，第35页以下。

[28]前揭赵秀文文及其主编书。

[29] See Neil Kaplan et al.,Hong Kong and China Arbitration,Cases and Materials,Butterworths,1994,p.62.

[30]前揭赵秀文文。

[31]关于该原则，参见前揭施米托夫书，第605页以下。

[32]参见前揭陈治东书，第130页以下；前揭施米托夫书，第641页以下。

[33]含此规定的国际公约诸如《解决国家与他国国民间投资争端公约》、《欧洲国际商事仲裁公约》等；国内立法除前述1996年《英国仲裁法》之外，再如1986年《荷兰仲裁法》、1989年瑞士《联邦国际私法典》、1988年保加利亚《国际商事仲裁法》以及1988年埃及《国际商事仲裁法案》等；有关仲裁规则诸如国际商会国际仲裁院1998年《国际商会仲裁规则》、美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》、伦敦国际仲裁院1998年《仲裁规则》以及中国国际经济贸易仲裁委员会2000年《仲裁规则》等。特别值得指出的是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）分别于1985和1976年主持制订的《国际商事仲裁示范法》和《UNCITRAL仲裁规则》在这一进程中所发挥的巨大且不可替代的作用。二者分别在其第16条第1款和第21条第2款对仲裁协议独立性原则作出了明晰而准确的规定，而截止1996年5月前者即已被澳大利亚、加拿大、俄罗斯、新加坡、香港等39个国家和地区采用为本国或本地区的国际商事仲裁法（参见联合国大会文件，1996年5月21日，第A/CN.9/428号，第1、9页）；后者则不仅为世界范围内的为数众多的临时仲裁庭所广泛采用，而且许多国家和地区的常设仲裁机构诸如美国仲裁协会、新加坡国际仲裁中心、加拿大不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心、香港国际仲裁中心等，亦均采纳了此规则。

[34] See Habour Assurance Co.(U.K.)Ltd. v. Kansa General International Insurance Co.Ltd.,Lloyd’s Law Reports,1992 Vol.1,at 92.

[35]前揭陈治东书，第133页。

[36] Gary B. Born,International Commercial Arbitration in the United States,Commentary & Materials,Kluwer Law and Taxation Publishers,1994,p.192.

[37] see A. J. van den Berg, ed., Commentary on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, 1990, p.76.

[38]前揭赵秀文主编书，第38页。

[39]前揭施米托夫书，第626页。

[40] See Antonias Dimolitsa, “Separability and Kompetenz-Kompetenz”,Internaitonal Council For Commercial Arbitraiton, Improving The Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of The New York Convention, Kluwer Law International,1999.

[41] See Jan Paulsson, Accepting International Arbitration in Fact－and Not Only in Words, in Eugene Cotran & Austin Amissah ed., Arbitration in Africa, Kluwer International,1996.

[42] See David D. Siegel, “Questions for Court: Arbitrability and Separability”, New York Practice.转引自刘晓红：“仲裁协议独立原则的重新审视”，载《中国仲裁?中国对外贸易》，2002年第6期。

[43]该案件的具体案情参见王建新：“论承认及执行国外仲裁裁决案中对仲裁条款独立性的理解”，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》，2002年第1卷。

[44]在根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）上报最高人民法院后，武汉海事法院的此一裁定被最高人民法院否定。下文将有述及。

[45]根据前揭法发[1995]18号文，武汉海事法院之裁决系经湖北省高级人民法院同意后，再由后者上报最高人民法院。

[46]关于仲裁协议形式要件和实质要件的讨论，参见前揭陈治东书，第101页以下。

[47] 1958年《纽约公约》第二条第一款首先规定了各缔约国应承认当事人承允彼此间有关争议应提交仲裁之书面协定，第二款随即指出，“称‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》第七条第一款亦指出“……仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式”，其第二款则规定“仲裁协议应是书面的……”。鉴于此二文件在国际社会的重大影响，它们的这些规定业已为世界各国所广泛承认和接受。

[48]前揭陈治东书，第107页。

[49]随着国际社会支持仲裁的倾向日益显明，仲裁协议成立之标准变得愈来愈加宽容。譬如，规定“在伦敦仲裁解决”或“在伦敦仲裁”的国际交易条款总是会得到法院的确认（前揭施米托夫书，第615页）。这里特别涉及对于“书面形式”之解释和适用这一重大而复杂的问题，囿于本文的目的和篇幅，对此不作深入的讨论。

[50]转引自前揭王建新文。

[51]由于国际商事交往的客观要求以及国际社会支持仲裁的自由政策，许多国家和地区的仲裁立法均已承认和接受了这一做法。已为几十个国家和地区所采用的UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》在其第七条第二款中明确规定，“……在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”英国《1996年仲裁法》、1998年德国《民事诉讼法典》、2000年中国香港《仲裁（修订）条例》等尚有更为宽松的规定。这一问题是与仲裁协议的书面形式密切相关的。我国《仲裁法》对此没有明确规定，这是修订我国《仲裁法》、完善我国仲裁法律制度必须加以严肃考虑的重要问题，参见王生长：“中国加入世界贸易组织后的仲裁法”，见于http：//www.cietac.org.cn/CD14/CD－5.htm，2003年5月8日访问。

[52]《纽约公约》第五条规定的是法院得拒绝承认及执行仲裁裁决的若干情形，其中第一款涉及的是应由当事人举证证明的五种情形，其第三项称“裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。”

[53]前揭王建新文。

[54]前揭赵秀文书，第47页。

[55]案情参见武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。

[56]对该案的比较详细的讨论，见宋连斌：“合同转让对仲裁条款效力的影响——评武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司确认仲裁条款效力案”，载《中国仲裁?中国对外贸易》，2001年第12期；及其前揭书，第160页。

[57]参见前揭赵秀文书，第52页。

[58]所幸的是，在经当事人申诉后，最高人民法院否定了武汉市中级人民法院的此项裁定，并指令湖北省高级人民法院按照审判监督程序予以纠正。后者依此作出了承认仲裁条款效力、肯定CIETAC管辖权的裁定。参见最高人民法院法经（1998）212号函、湖北省高级人民法院（1999）鄂法审监经再字第4号民事裁定书。

[59]参见前揭赵秀文主编书，第55页以下。

[60]参见前揭赵秀文主编书，第60页以下。

[61]参见赵健：“长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力”，载《仲裁与法律》，2000年第1期。

[62]参见前揭赵秀文书，第47页以下。