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小议国际商事仲裁员民事责任豁免问题

On The Immunity from Civil Liability of Arbitrators in International Commercial Arbitration

——从美英德法四国的立法和实践谈起

(作者:刘亚玲北京大学法学院民商法硕士研究生 北京大学燕园45#2094100871)

 

内容提要:本文以“为什么要给予仲裁员民事责任豁免权”和“给予仲裁员多大程度的民事责任豁免权”两个问题为经线,以美英德法四国相关的立法和实践发展为纬线,简单勾画出国际商事仲裁员民事责任豁免问题的发展、现状和趋势;在此基础之上,简要述及ICSID、UNCITRAL等国际组织的基本立场;然后反观我国,在分析我国对仲裁员民事责任豁免问题的态度之后,阐述自己的观点——我国应当着手完善仲裁员民事责任机制——并对此提出了一些粗浅的建议。

关键词国际商事仲裁民事责任豁免权公共政策仲裁协议

 

一、解题

在开始分析之前,有必要明确一点:除中国外,几乎所有国家都没有把仲裁区分为国内、国际两部分,并实行不同的仲裁程序和标准;所以,就国际商事仲裁员民事责任豁免问题而言,完全可以通过对一国国内立法和实践的研究,来推知该国对国际领域商事领域中仲裁员民事责任豁免问题的态度。

国际商事仲裁员民事责任豁免问题包括两个层面的含义:一、国际商事仲裁员要不要为其仲裁行为对当事人承担损害赔偿等民事责任?二、如果要承担民事责任,那么,这个责任的范围有多大?

当前,各国对此问题大致有三种做法:仲裁员原则上享有绝对豁免权(以美国为代表)、仲裁员享有有限的豁免权(如英国、德国)和仲裁员原则上不享有豁免权(如法国、奥地利、瑞典);本文试图通过阐述和分析美、英、德、法四国对此问题的立法和实践的发展,以及目前国际上的发展趋势,寻找支持这些不同做法的理念;在此基础之上,对我国《仲裁法》下的仲裁员民事责任豁免问题作一简要评述,并提出自己的主张,不求抛砖引玉,只愿不贻笑大方。

 

二、为什么要给予仲裁员民事责任豁免权?

一般认为,就权限和法律地位而言,仲裁员与专家(Professional Men)和法官之间的关系是微妙的:随着仲裁员的职业化,仲裁员应具有解决争议所需的法律知识和其他专业技能已经成为不争的看法,因此,我们可以把仲裁员视为专门解决争议的“专家”;而且,从仲裁员取得权力的途径上看,与其它专家一样,都是由当事人直接或间接选任并授权。但是,裁决的终局性以及仲裁本身具有的司法性也是不容否认的。有趣的是,“专家对其行为不享有民事责任豁免权”和“法官享有民事责任豁免权”都是广为人们接受并已深入人心的观念,那么,这种冲突如何在仲裁员身上得到化解呢?给予或者不给予仲裁员民事责任豁免权的理由又是什么?难怪Lew教授把这个问题看作仲裁员民事责任豁免制度的基本问题,并精辟地分析道:“问题的实质是——仲裁员是否就像其他专家那样提供服务,并因此要为未能合理地履行职责承担责任?或者,基于这种服务具有司法的性质(the judicial character of the service which they perform),免除仲裁员的责任?”

寻找这个问题的答案,也就是我们了解四个主要国家相关做法的第一个目标。

  • 美国

在美国,仲裁员享有民事责任豁免的历史可以追溯到一百多年前的判例,当时只提出了给予仲裁员豁免权的第一个原因,即,既然他们实际上履行着“准司法”的职能(quasi-judicial functions),法官享有的豁免权就应当扩展到他们身上。近年来,给予仲裁员豁免权的第二个原因开始凸显:联邦最高法院认为,给予仲裁员豁免权是一项“意义深远的国家行为”(profound national commitment)和一项“有利于争议解决的联邦政策”(emphatic federal policy in favor of arbitral dispute resolution),因为这种豁免不仅以保护仲裁员为目的,更重要的是,它保护和推进了仲裁的发展;联邦上诉法院将其简洁地表达为:Arbitrators’ immunity is essential to protect the decision-maker from undue influence and protect the decision-making process from reprisals by dissatisfied litigants. Because federal policy encourages arbitration and arbitrators are essential in furthering that policy, it is appropriate that immunity be extended to arbitrators for acts within the scope of their duties and within their jurisdiction.(大意是:要使决策者和决策机制免受来自于败诉一方以诉讼相威胁的不当影响,就有必要给予仲裁员豁免权;只要仲裁员在其职权范围内行事,这种豁免就是适当的,对推进联邦政策也是必要的)。近期的案例也表明,联邦最高法院鼓励并促进仲裁这一争议解决机制的发展,例如在1987年Shearson/American Express.Inc.v McMahon一案中,联邦最高法院表示要对仲裁进行无条件的支持(unreserved support for arbitration in all disputes,domestic and international),同时表示过去对仲裁的不信任(mistrust)或者怀疑(suspicion)是无根据的(unfounded),而事实证明,仲裁是足够公正和可靠的(fair and reliable)。联邦法官A.Rubin在美国仲裁员协会第三十九次年会上的演讲中把给予仲裁员豁免权上升到“对社会发展有利”这个高度;法院甚至认为,在一定层面上,豁免对仲裁员的意义要比对法官的大得多

可见,出于巩固和发展仲裁这一争议解决机制的公共政策的需要,出于一种功利的、讲求效率的传统,美国的法官们强调了仲裁员“准法官”的身份,忽略了他们与当事人之间千丝万缕的联系,这也使得它在给予仲裁员绝对豁免权时显得理直气壮。

 

  • 英国

在英国,由于仲裁员的地位长期以来被认为类似于法官,因此其享有类似的豁免权是理所当然的,但这种豁免权所提供的保护程度要低于法官。这种英国式的面面俱到的性格、娴熟高超的运用法律的技巧,在二十世纪七十年代发生的两个案子中得到了充分的体现。

  • SutcliffevThackrah

某建筑师向一个已经破产的建造商颁发了营业执照,给原告造成了损失,因而被要求承担赔偿责任。上诉法院认为,建筑师是“准仲裁员”(quasi-arbitrators),所以应当享有民事责任豁免权;而The House of Lords推翻了这个判决,支持了初审法院的意见,认为被告应当承担责任。大法官Reid说:“让法官享有豁免权是出于公共政策的考虑;那么接下来的一步,就是那些被雇来履行司法者角色的人也不应该就其疏忽对雇主承担责任,例如仲裁员。……这应该是以公共政策为基础的,但我至今仍未能发现对其原因进行分析的权威的论述。我认为这种做法是正确的,但它很难不证自明”(but it is hardly self-evident)

2、ArensonvArenson

一评估人对某人持有的股票做出了错误的估价,致使其在交易中损失巨大,因此要求该评估人承担赔偿责任。大法官Salmon认为:“法官、出庭律师、陪审员、证人等对其在审判过程中的言行享有豁免权……是因为法律认识到,为达便利(on balance of convenience),公共政策赋予他们享有豁免权;这种豁免权对实现司法的效率是重要的(is bital to the efficient and speedy administration of justice)。既然仲裁员或多或少地履行着与法官同样的职能,法律就给予其上述的豁免权 ”。但他同时也表示,在权利和权限的来源上,仲裁员和法官存在着根本的差别,而这对仲裁员豁免权的影响是实质性的。

 

在这两个判例中,法官们一反传统思路,没有仅仅着眼于仲裁员行为的准司法性,没有一味的从法官的豁免权来论证仲裁员豁免权的合理性,相反,他们让与仲裁员相似的另一类人——专家——走进了自己的视野,他们开始思索:两者之间的相似性为什么没有在豁免权问题上体现出来?Reid大法官和Salmon大法官在判决书中表达的对仲裁员“绝对豁免权”的怀疑,逐渐演变为人们广泛的质疑——为什么仲裁员能对除欺诈行为以外的其他行为享有豁免权?

  • Kilbrandon大法官的观点

首先,他认为,“准司法性”仅仅是仲裁员行为的特点之一而不是全部,因此,不能仅以此为依据,来证明给予仲裁员相同豁免权的正当性。毕竟,仲裁员只是像法官而不是法官

其次,他分析了人们普遍认可的、用以区分仲裁员与评估人等专家的两条主要标准:

第一,关于当事人之间是否存在争议。他提出,如果无论是对已经实际产生的争议,还是对当事人之间互有利益冲突的状况,都有一名中立者应当事人请求来做出当事人预先约定应当接受的决定,那么,能说两者之间存在着司法上的区别吗?

第二,关于中立者是否听取质证,履行司法职能。他指出,这被认为是两者的实质区别所在;但这对一位仲裁员来讲,它们当然不是必需的活动。他完全可以为求方便而仅仅依照前人所作的范例来进行裁决(it would well be that he would go down at his own convenience to a warehouse,inspect a sample of merchandise displayed to him by the foreman and return his opinionon its quality or value )。

因此,他总结道:“普通法和《仲裁法》下的仲裁员,确实是一种因其专业技能而被当事人选择为裁判者的人;因此,如果他在仲裁过程中因为疏忽而犯错,他就应对损害后果负责。”由此,他认为,由双方当事人共同指定的评估人(mutual valuators)和仲裁员并没有什么区别。

2、Fraser大法官的观点

通过对仲裁员和评估人的比较,他承认两者之间存在差别,比如,仲裁员像法官一样,不得不去面对双方当事人的质证,并解决已经产生的争议;而评估人却是被那些不了解其财产状况或完全依赖其专业技能来进行判断的人委任的,他们在争议发生之前就开始工作,目的往往是避免争议的实际发生。

但是,他同时指出,许多仲裁员也是法律专家,他们被认为有很好的权衡当事人各方利益的知识和技能。因此, 以“评估人是专家而仲裁员不是专家”为由,来论证mutual valuators没有豁免权而仲裁员却享有豁免权的原因是很困难的。

 

这两份判决以及随之而来的质疑的结果,是使仲裁员享有“绝对豁免权”的传统开始变得不确定了;一些英国的仲裁机构因此迅速做出反应,建议其仲裁员去投保责任险(如LMAA和CIA)。

 

三、德国

与美国和英国相反,德国的法官和法学家们是随后才认识到:仲裁员行为中的“准司法性”应该对其豁免权产生必要的影响。

早先,从“履行职责的依据”这一角度,德国人在法官和仲裁员之间一丝不苟地挖了一条鸿沟:法官是公职人员(official men),其义务是公职性的(official duty);而仲裁员之所以能进行仲裁,依据的是两个合同:一个是当事人之间的仲裁协议(德文写作Schiedsvertrag),另一个是当事人和仲裁员之间的合同(德文写作Schiedsrichtervertrag),仲裁员的义务因此是合同性的(contractual duty)。所以,国家分别用不同的法律来规范他们的行为,对前者适用《德国民法典》第839条(“违反职务义务时的责任”)、《刑法》第331条至第336条;对后者主要是《德国民法典》第276条(“归责于自己的责任”),以及《民事诉讼法》第1039、1041和580条,并且,根据仲裁员是否收取报酬,把仲裁员和当事人之间的合同分为“服务合同”和“委托合同”两类,分别受《德国民法典》第611条和第662条的调整。这样看来,在早期德国人眼中,仲裁员与专家在法律地位上是没有差别的。

后来,法官和学者们的看法改变了。他们发现,仲裁员和法官都以同样的方式适用法律、解决纠纷;都向当事人表示以裁决或判决永远的解决争议(settle the dispute once and for all),仲裁员的活动与法官是相似的。对此,过去的联邦最高法院(BR)采取的办法是,把当事人与仲裁员之间的合同视为一种“折衷物”(compromise),给予仲裁员一个超乎对方当事人的法律地位,而这种地位在服务合同和委任合同中是不会出现的。现在的联邦最高法院(BGH)则在一份判决中表示:“存在一种当事人的默示同意——他们加在仲裁员身上的责任,不能大于法官身上的责任(cannot impose a higher degree of responsibility on the arbitrator than exists for the regular judge)”

 

似乎可以得出这样一个结论:仲裁员不是“公职人员”是德国法上的一项原则,因此,他们的豁免只能来自其与当事人之间的合同;只是考虑到仲裁行为中的准司法性,通过“法律拟制”的方法(即认为仲裁双方当事人默示同意给予仲裁员相当于法官享有的豁免权),德国法官们赋予这个合同一个特殊的法律地位,从而给予仲裁员一种较为宽泛的豁免权(extensive)。

 

四、法国

仲裁员豁免权问题在法国的发展历程与其在德国经历相似。

过去,仲裁员被认为是与法官存在根本差别的一类裁判者,因为他们的裁决“既不代表国家,也不以法兰西人民的名义”,适用于法官的豁免权规则当然也就与其无缘了(其实,法国法官所享有的豁免权是相当有限的,不知道这是不是当年法国大革命竭力维护公民权利的一个历史遗迹),他们的过错因此也不能引起国家的赔偿责任。

后来,仲裁行为的准司法性日渐引起人们重视,仲裁员开始享有一定的豁免权,但是,法国人仍坚持认为,通过与法官进行比较来得出结论是不合适的,真正的解决办法还应当在合同责任的基本原则中去寻找,这就是《法国民法典》确定的“债务人只要没有履行其义务,他就要承担责任,不论其过错程度为何”这一基本原则。后来,人们认为,就仲裁行为而言,这条原则应当有所修改。表面上,依据这项原则,仲裁员的合同义务似乎包括“实现合同目的的义务”(法文写作obligations de resultat)和“勤勉尽力的义务”(法文写作obligations de diligence)两种,但是,既然即使在仲裁员尽了最大的努力和注意的情形下,也不能确保做出绝对正确的裁决,那么,与律师对其委托人所负的义务一样,仲裁员的合同义务并不是做出确实有效裁决的“实现合同目的的义务”,而仅仅只是“勤勉尽力的义务”

目前,应当允许债务人在履约方式上有一定的、能为随后的司法判决所容忍的误差已成为通说,这样看来,法官也是从合同法的角度来考虑仲裁员豁免权问题的,并且以对合同责任原则做出新解释的方式,来赋予仲裁员一定的豁免权。从这一点上来讲,它走的是一条与德国不相同的路。

 

五、小结

通过上面的论述,不难得出如下结论:

在英美这两个主要的普通法系国家里,出于公共政策的考虑(比如确保裁判者免受来自当事人的不当影响,便利纠纷的尽快解决;促进仲裁尽快发展成为另一种争议解决机制,等等。这一点在美国表现尤为明显),他们强调了仲裁的“准司法性”,从而以法官为参照物,赋予仲裁员较大的豁免权。但德国和法国这两个主要的民法法系国家严格地遵循着公法和私法的界限,把仲裁员定位为“非公职人员”,强调当事人与仲裁员之间的合同关系,即强调了仲裁的“合同性”,即使是后来对仲裁员豁免权适用范围的扩大,也是通过对合同法的发展来实现的,而在这些通过以《德国民法典》为代表的制定法而建构起来的、已经被公认为相当精致、相当严密、相当庞杂的法律体系面前,发展的空间是狭小的,仲裁员所享有的豁免权因此就更有限一些。这是两类国家就此问题的不同之处。

但一个相同的趋势是:两类国家都意识到了仲裁以及仲裁员身份的两重性,意识到在给予仲裁员豁免权时,任何对法官责任(代表“司法性”)和专家责任(代表“合同性”)豁免的忽视都是不可取的;并且,四个国家都把法院判例作为推动这一问题发展的主要动力。而这个趋势的产生,应当说,与国际商业贸易的迅速发展不无关系。

 

三、给予仲裁员多大程度的民事责任豁免权?

如果把仲裁员民事责任豁免问题看作一棵大树,那么前面第二部分分析的是这棵树的根系问题——它扎根的土壤、需要的营养,等等;而这部分要讨论的就是它的枝叶问题,比如, 他庇荫的范围。

还是按照前一部分的体例,先从美国谈起。

 

一、美国

由于强调了仲裁的准司法性,同时也为了促使仲裁尽快发展成为一种普遍的、有效的解决争议的方式,美国给予仲裁员的豁免权几乎是绝对的。案例法的发展表明,仲裁员享有豁免权的情形是广泛的,包括:

 

1、仲裁员没有得到授权或其行为超越权限

在Tamari v. Conrad一案中,仲裁庭是由一个解决投资争端组织的董事会指定的,投资者们于是诉称仲裁员的任命方式与仲裁协议和该董事会的规则不相符合。法院判决,出于保证仲裁豁免的需要,本案的被告应当被看作是仲裁员(the defendants were to be considered arbitrators for purposes of granting arbiral immunity),投资者们应当起诉的是交易的另一方当事人

在Raitport v. Provident National Bank一案中,即使在异议方指出仲裁庭接受仲裁与仲裁协议中双方约定的提交仲裁条件的相左的情况下,法院仍坚持让仲裁员享有“完全的准司法豁免权”(absolute quasi-judicial immunity)

 

2、仲裁员有偏见(bias or prejudiced)

至少有两个案例可以说明这一点。

一个是Yatesv. Yellow Freight System一案.在仲裁中失利的雇员诉称联合劳工委员会的仲裁庭成员多是资方代表,因此是有偏见的;法院驳回了起诉,理由是:该委员会成员履行的是有效的仲裁职责(performing a valid arbitral function ),因此,即使存在“bias and prejudiced”他们也应当享有豁免权(clothed with immunity)

另一个是Rubersteinv. Otterbourg一案.在仲裁中失利的一方以首席仲裁员有利害冲突而未回避(refused to disqualify himself)、仲裁机构(AAA)明知这一点却不干涉(refused to intervene even though it knew of the conflict)为由起诉,要求两者承担赔偿责任。法院认为,“有偏见”不是剥夺仲裁员豁免权的理由;而且,法官还以仲裁机构实际上是“类似于法院的准司法机关” (in effect quasi-jucicial organizations)为由,把豁免权保护扩展到了仲裁机构

 

3、仲裁员犯有程序上的错误,如剥夺了一方当事人听证的权利

在Corey v. N.Y.Stock Exchange一案中,投资者诉称,由于听证会被不当延期并取消,他失去了质证的机会,因此被剥夺了其应享有的程序上的公正待遇。法官从应当给予仲裁机构豁免权这一角度,反证了仲裁员豁免权的绝对性:“把豁免权扩展到仲裁机构是适用仲裁豁免政策的一个自然和必需的结果,否则,给予仲裁员的豁免权就是虚幻的(illusionary)。那种仅仅把责任从仲裁员转移给仲裁机构的做法,对整个仲裁事业来讲,是没有价值的”.

 

除上述三点之外,还有:仲裁员违反了受托人义务和联邦制定法;仲裁员违反《反垄断法》,与另一方当事人勾结(by conspiring with )限制一方当事人的经营;充当仲裁人的评估人因恶意或重大过失而为不良行为(misconduct),违反其合同义务,等等。

 

在Lew教授看来,做出上述判决的理念,与给予法官绝对豁免权的理念是一样的——裁判者在审案时的动机并不影响其享有的民事责任豁免权,因为他们的动机是否清白(the purity of their motives)并不是司法审查的对象;如果容许裁判者因此而受诉,那么,裁判者的独立性将无法得到保护

 

但是,在1983年出现了一个小小的例外。在Baar v. Tigerman一案中,被告Tigerman是AAA的一名仲裁员,由于他未能在当事人指定的延长期内做出裁决,被当事人要求与 AAA一起承担违约责任。法院认为该案有与众不同的地方:纠纷的产生,不在于仲裁员在仲裁过程中有不良行为,而是其未能做出裁决;因此,Tigerman和AAA都没有扮演司法者的角色,他们仅仅是合同义务的违反者。基于此,法院判决他们承担赔偿责任。这个判决一公布,批评之声鹊起,其中的一条就是,对被诉的担心,会使仲裁员把“迅速地仲裁”放在“正确地仲裁”之前(fear of suit may encourage arbitrators to make their decisions more swiftly than correctly),仲裁的价值取向因此受到威胁。随后,加州议会重申了仲裁员豁免权的绝对性,AAA则在其仲裁规则中加入了免责条款——这个刺破仲裁员绝对豁免权规则的“小洞”,就这样被迅速地弥补了。

这个例外告诉我们,在美国,仲裁员享有绝对豁免权这一原则的地位目前是不可动摇的,这种对仲裁员的保护在国际商事领域内尤其是有力和刚性的(especially strong and unyielding),是一种“以特殊力量加以实施”的政策。否则,美国仲裁协会(AAA)和美国律师协会(ABA)也不会在世界上首次联合制订出一份《商事争议中仲裁员的行为道德规范》来——若不是缺乏法律的约束,犯得着这么急于以文件的形式特意号召广大的仲裁员们遵循道德上的义务吗?

 

二、英国

在英国,过去,仲裁员豁免权问题都由普通法来调整,法院往往给予仲裁员全面的豁免权;一个侧面的例证是,对仲裁员犯由“不良行为”的救济方式,主要是向法院申请“赶走”(remove)仲裁员、撤销裁决书(set the award aside)或是把裁决书发回(remit the matters referred)给原先的仲裁员,而不要求仲裁员对其不良行为承担个人责任

 

最近,制定法开始出面调整这一问题:

1、The Supply of Goods and Services Act 1982(以下称“法案”)和The Supply of Services Order 1985(以下称“决议”)

根据法案第12条,凡一方同意为另一方提供特定服务的,视为双方之间存在合同关系。这样的合同应当含有第13条规定的“以合理的注意和技能开展服务”(with reasonable care and skill)和第14条规定的“在合理期限内开展服务”(within reasonable time )这两个默示的合同义务(the implied undertakings)。但第16条允许以约定的方式排除这两个默示的合同义务。这样看来,法案似乎适用于律师、建筑师、仲裁员等等,可是,决议明确宣称法案的第13条并不适用与仲裁员,但它没有涉及法案第14条。Lew教授认为,根据法案和决议,受豁免权保护的仲裁行为限于对“认真地”、“公正地”进行仲裁的职责在程序上的疏忽,比如,错误地决定适用某一程序法或实体法、错误的接受某一证据等。另外,“迟延”(delay,如未举行听证会、在证据展示完毕后的合理期限内仍未能做出裁决等)会导致仲裁员不享有豁免权,但这个责任可以通过当事人和仲裁员的约定而排除,或在特定情形之下使仲裁员免责。

2、Arbitration Act 1996

该法第29条第1款明确规定,除非仲裁员的作为或不作为被证明是“恶意的”(in bad faith;如贪污、有意地袒护一方),否则,他就不承担任何责任

 

这样看来,在英国,关于仲裁员豁免权的范围的争议,随着《仲裁法》在1996年的修改,应该暂时平息一段时间了。

 

三、德国

在第二部分已经谈到,德国认为仲裁员的豁免权来自他和当事人之间的合同,所以,要了解德国给予仲裁员多大程度的豁免权,还是得到合同法中去寻找答案。

《德国民法典》第276条第1款被认为是调整仲裁员和当事人间合同的主要条款;而《德国民事诉讼法》具体细化了这一合同中仲裁员的法律责任;一般认为,如下程序上的违法行为(a procedural offence),将使仲裁员不享有豁免权:

  • 仲裁员违反《民事诉讼法》第1039条规定的仲裁程序
  • 仲裁员有《民事诉讼法》第1041条规定的六种导致裁决被撤销的行为之一
  • 仲裁员有《民事诉讼法》第580条规定的六种导致当事人提起回复原状之诉的行为之一

根据这些规定,Lew教授补充了另外两类会导致剥夺仲裁员豁免权的情形:

  • 仲裁员因故意或过失而迟延,尤其是当这种迟延导致在仲裁中失利的一方当事人破产,从而给另一方当事人带来损害时;
  • 仲裁员因故意或过失而明确否认(manifest disregard)或超越当事人的授权。

但是《德国民法典》第276条第2款的规定表明,对上述程序上的违法行为,仲裁员可以与当事人事先约定,对其过失行为享有豁免权。

 

由于如今的仲裁都是有偿的,所以依《德国民法典》的规定,仲裁员与当事人之间的合同在性质上属于“劳务合同”,主要受该法第611条至第630条的调整。对仲裁员豁免权而言,在这些规定中有实质意义的是第611条、第626条和第627条;这三条回答了这样一个问题:如果仲裁员辞任(resign),那么,他在哪些情况下可以不用对当事人承担赔偿责任?根据第626条第1款和第627条第2款,辞任的仲裁员可以不承担责任的条件有两个,即:因存在重要原因(seriouscause)而辞任;或者,虽然不存在重要原因,但辞任的仲裁员在合理时间内通知了当事人。那么,构成仲裁中的重要原因的情形有哪些呢?学者们给出了下面一些原因:

  • 仲裁员与当事人之间的信赖已经被破坏;
  • 仲裁员侮辱(insulted)了其中一方当事人;
  • 仲裁员因疾病、缺乏专业知识或有偏见而不能仲裁;
  • 仲裁员自己表示了对裁决正确性的怀疑;等等。

 

必须重申的是,德国的司法实践实际上突破了法律的规定;比如,考虑到仲裁行为的准司法性,法官认为,在当事人与仲裁员之间的合同中有这样一个默示条款:当事人同意,其加在仲裁员身上的责任程度,不能高于法官身上的责任程度;从而给予仲裁员与法官类似的豁免权。那么,在这个层面上,仲裁员应对当事人承担赔偿责任的情形包括:

  • 接受不当利益;
  • 有贪污或腐败行为;
  • 不履行其职责。

除了合同责任之外,依据《德国民法典》第823条,也存在仲裁员对其行为承担侵权损害赔偿责任的可能。但是,无论是合同责任,还是侵权责任,都可以通过当事人与仲裁员之间的特别约定对其加以限制。另外,仲裁机构的仲裁规则也可以限制仲裁员的责任。比如,于1998年7月1日起生效的《德国仲裁院仲裁规则》第44条强调,仲裁员承担责任的前提是“有意地违反职责或义务”

 

综上,可以这么说,在德国,除有关程序的违法行为之外,仲裁员不因过失而对其履行职责过程中的违约或侵权行为承担任何民事责任。

 

四、法国

前一部分已经述及:与德国一样,法国过去强调了仲裁员职责的合同性,而在法国法上,关于合同责任的一项基本原则就是,只要债务人未履行其义务,他就要承担责任,无论其过错程度为何。后来,就仲裁员责任而言,这项原则有了修改,减轻了仲裁员的责任,但是立法并没有规定导致仲裁员承担责任的过错程度,也不要求索赔的人去证明仲裁员存在着严重过错

在前一部分已经讲到,法国的学者们认为仲裁员的合同义务不可能包括“实现合同目的的义务”(obligations de resultat),而只能是“勤勉尽力的义务”(obligations de diligence);因此,仲裁员承担责任的事项应该被限制在发生了“严重过错”(faute lourde)的情形下,否则,就为那些否认裁决终局性的诉讼打开了方便之门。

另外,还要注意两点:第一,虽然当事人可能约定给予仲裁员豁免权,但这并不能使仲裁员免除对faute lourde的责任;这是一项在法国法上不能以“意思自治”来超越的公共政策。第二,如果法官接受当事人提出的向仲裁员索赔的诉请,必须先满足一个条件:除向仲裁员索赔之外,当事人已经穷尽了反对该裁决的其他救济方法(比如提起撤销裁决的诉讼),从而使得该裁决是终局的(final and binding)

 

至于仲裁员的侵权责任,法国认为,《法国民法典》第1382条的规定是其对第三人承担赔偿责任的法律基础

 

由此可见,法国对仲裁员享有豁免权规定了如此多的前提条件,难怪它被广泛地认为是那些原则上不给予仲裁员民事责任豁免权的国家的代表

 

五、小结

要对四国的做法进行一个总体的评价是困难的,因为各国不同的法律制度、文化传统和现实需要,促成了仲裁员民事责任豁免程度问题“一花多果”现象的形成。

一般说来,除美国之外,因恶意而行事的仲裁员都是要对当事人承担民事责任的。此外,德国和法国还规定了一些仲裁员承担民事责任的具体事项,比如应当回避而不回避、未及时作出裁决等程序法上的责任,以及中途退出仲裁、违反保密义务等合同法上的责任;虽然它们一个主要采取了法律拟制的方式,一个还停留在学者争论合同义务性质究竟为何的阶段。

 

四、几个国际组织的立场

正如学者所言,关于仲裁员民事责任豁免问题,在国际上并没有共同的标准,主要的国际公约、国际仲裁机构仲裁规则以及有关的国际仲裁员道德准则都没有建立起一个统一的标准。在这个背景之下,囿于材料,本文仅仅是简单阐述三个国际组织对此问题的立场。

 

1、谷物和饲料贸易协会(The Grain and Feed Trade Association)

从设立的历史来看,设在伦敦的谷物和饲料贸易协会不可避免的深受英国法的影响,对仲裁员民事责任豁免问题,持有和英国类似的观点。它注意到了仲裁行为的司法性和合同性,在此基础之上,认为:如果仲裁员的行为是诚信和无欺诈的(in good faith and without fraud),原则上,仲裁员就不能因过失而被起诉,除非他的行为严重缺乏公正。它还明确规定了当事人有权向未尽到注意义务或有过失的仲裁员寻求赔偿的五种情形:

  • 仲裁员所犯的错误可能使裁决无效;
  • 裁决中有明显的错误(glaring errors),只是法院可以应当事人的请求而取消仲裁员获得的授权(revoke the arbitrator’s authority);
  • 仲裁员在特定情形下就案件采取了错误的措施(mishandling of thereference);但是,考虑到仲裁员实际上往往是商人(commercial men),可能没有经过必要的法律训练,因此,他们误用法律的错误应由法院来纠正,而不引起赔偿责任;
  • 仲裁员有可诉的“共谋行为”(such collusion as would bring an action against him),但不包括技术上的不良行为(technical misconduct);
  • 仲裁员未能合理地继续或结束仲裁(use reasonable despatch)。

 

关于上述五种情形,有两点需要明确:首先,仲裁员的赔偿范围被认为不应超过其所获的报酬;其次,仲裁员被允许与当事人以明示条款的形式排除或限制自己的责任。

 

2、国际投资争端解决中心(The International Center For Settlement of Investment Disputes)

根据《关于解决投资争端的协议》第21条第(a)项,中心给予仲裁员的豁免权与其他国际机构工作人员所享有的豁免权相似,都是有条件的。中心的《规则》的第32条把决定是否给予豁免的权力赋予了该中心的理事会(the council)或理事会主席(the administrative council)。但是,无论是《协议》还是《规则》,都没有指明免除豁免权的具体情形。一般说来,如果仲裁员犯有诸如腐败、贪污之类严重的不良行为,他将不会被给予豁免

 

 

3、联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law)

考虑到各国法律对仲裁员的民事责任豁免问题的立场大不相同,在国际商事领域对此问题又缺乏明确的规定,同时也认为在当时的国际商事仲裁领域中还没有出现要求统一的运动,委员会在二十年前起草《示范法》(Model Law on International Commercaial Arbitration)时,有意地回避了这个话题——吉罗德*赫尔曼博士在1998年Freshfields的演讲中形象地把这个做法称为“就像不去惊醒一条熟睡的狗”。

但是,《示范法》还是从“仲裁员义务”的角度,多多少少表明了自己的立场。如第12条规定了仲裁员有“公正裁决的义务”(Duty to cat judicially);第14条规定了仲裁员的“勤勉义务”(Duty to act with diligence);至于是否要有“尽到合理注意的义务”(Duty to act with due care),秘书长称:“考虑到该问题尚未被广泛地规制并且仍有很大的争议,所以不宜在立法上加以处理”,因此对该义务没有做出相关的规定。

如今,“狗”已经醒了,特别在北美,“许多当事人开始利用对仲裁程序的独立性进行人身攻击的技法,以起诉来恐吓那些未能按照某种方式行事的仲裁员”;而一些学者指出,对仲裁员责任进行保险存在着费用和保险金额不易计算、风险过大等不利因素,甚至导致仲裁员最终无法求助责任保险来分摊风险的危险后果。人们日益发现,有必要通过各国法律已采纳的相关规定,以及各种组织或评论者的提议,为仲裁员民事责任豁免问题寻找一种能广为接受的方式。比如,只剥夺那些“极端的蓄意或者不慎,无视其法律义务”或“有意或过失违反其合同责任,且其行为导致了仲裁程序流产或最终裁决未能做出”的国际仲裁员享有的在国家法律下的民事责任诉讼的豁免权。

 

五、中国的态度

制定于1994年的《仲裁法》尽管为中国的仲裁活动提供了统一的规范和原则,但对于仲裁员的责任及其豁免问题却保持了沉默。该法第13条规定了仲裁员的任职资格,但没有规定相应的责任制度;根据第38条,仲裁员私自会见当事人及其代理人或接受他们请客送礼,情节严重的,或者在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当承担法律责任,仲裁委应当将其除名。但这里的“法律责任”是不是民事责任,就不得而知了;实践中也还没有发生过当事人要求仲裁员承担民事责任的案例。

 

那么,中国仲裁立法应该何去何从?目前主要有以下几种观点:

 

1、中国应当比照大陆法系国家的做法,建立完善的仲裁员民事责任制度。

主要理由是:它能有效的保证仲裁质量,促使仲裁员更为负责的履行职责。而我国目前的规定明显滞后于仲裁事业和经济贸易活动的蓬勃发展,不利于在商事领域中将仲裁发展位于诉讼并驾齐驱的一种争议解决机制。有的学者还为此提出了具体的构想

2、既然我国《仲裁法》已经确立了仲裁员责任有限豁免制度,那么今后的立法重点应当放在给予仲裁委员会相应的豁免权这一方面,以应对许多可能产生的问题(比如,当仲裁庭指定的仲裁员由枉法裁决的行为时,当事人因此向仲裁委索偿),满足仲裁事业发展的需要

3、中国没有必要以建立“仲裁员民事责任制度”的方式来规范仲裁员的行为,而应当大力倡导仲裁员严格遵守仲裁员行为准则,履行其道德义务。

持这一观点的学者认为,中国有着自己特殊的国情,比如,中国涉外仲裁制度的声誉是在不存在《仲裁法》以及相关的仲裁员责任规范的过去四十年间确立起来的;仲裁员的行为规范和道德约束已经深入人心。另外,中国的仲裁委员会不是商业企业,不以营利为目的,其裁决可以直接在法院得到执行,因此不能将仲裁员解决争议的行为视为类似于其他中介机构提供的专业服务,来要求仲裁员对其过错承担民事责任;再说,中国也没有这个传统。还有,《仲裁法》第58条规定的“法律责任”,其在性质上已转化为刑事责任,因此实际上我国立法已经否认了建立仲裁员民事责任制度的看法

以上三种观点,笔者赞同第一种,原因容后再述。

 

六、结论

通过对仲裁员民事责任豁免问题在英、美、德、法四国以及国际上的发展所作的简单梳理,我们不难发现,正如Redfern和Hunter教授所言,仲裁员的民事责任豁免权问题是一个涉及公共政策的话题,它可能因国家和时代的不同而不同。但在已经形成的三种作法中,目前的趋势却是朝着有限豁免权发展,其原因应该是如下两点:

第一,责任与豁免是一个问题的两个方面,要维系仲裁“解决争议的方式”这一本质,就必须让两者均衡,也就是说,一方面,我们不能忽视仲裁员的权限来自他与当事人之间的合同,仲裁员的义务具有合同性;另一方面,我们也不能否认,“准司法性”确实是仲裁行为的特征之一,是仲裁行为所追求的目标,强调仲裁员具有“公职人员”的身份,有利于仲裁这一争议解决机制的发展。这就要去人们去寻找那个平衡点,既让那些诚信的仲裁员在没有后顾之忧的情形下行使职权,又让那些故意或轻率地滥用职权的仲裁员受到惩罚,否则不足以维护公平与效率这两个最上位的法律价值。

 

第二,随着国际商业贸易的发展和世界经济日趋一体化,两大法系在国际商业贸易领域内的妥协和融合已经成为一个不争的事实,让仲裁员享有有限的民事责任豁免权正好顺应了这种发展,并且,已有越来越多的呼声,要求让这个“有限”的豁免权惠及除程序上的“恶意”和“玩忽职守”之外的一切仲裁中的行为。

 

基于这两点原因,我支持中国应当将仲裁员民事责任豁免制度系统化的主张,并有如下初步的想法:

首先,应当把仲裁员承担民事责任的主观过错限制在“故意”的范围内,不包括“重大过失”,以减缓仲裁员的受诉压力;并实行举证责任倒置,因为仲裁的秘密性使得当事人举证证明仲裁员存在“故意”是相当困难的。

其次,在《仲裁法》中明确仲裁员的法律义务,如已经被广泛认同的“公正裁决义务”;至于仲裁员的合同义务,可以采用概括规定的方式,允许仲裁员和当事人对勤勉义务、保密义务、合理注意义务等事项以签署《声明书》的形式进行意思自治。

在民事责任的承担方式方面,依据《民法通则》第134条的规定,可以采取经济赔偿和赔礼道歉、收缴非法所得这三种方式,对故意犯错的仲裁员进行经济上和信誉上的惩罚。但就经济赔偿而言,笔者不赞成“应赔偿当事人因仲裁员故意违法或违约的行为而受到的直接经济损失”这种观点,因为这里的“直接经济损失”不但因事实无法重现而难以认定,而且这种主张低估了仲裁的危险,如果过多的增加仲裁员的责任风险,那么可能出现的局面是:没有人愿意担任仲裁员了。至于仲裁机构要在多大程度上分摊仲裁员的风险,我认为这是一个有待于继续探讨的话题

最后,我愿意以英国仲裁员协会前主席Geoffrey M.Hartwell教授的一段话来结束本文冗长的论述,以作为对国际商事仲裁员实际地位的一种描画,而这一地位,正是我们考虑国际商事仲裁员民事责任豁免问题时必须认真审视的。

“法官享有全部的荣誉,是国家政权的上层人物,他们装备了所有的防护措施,也值得当然的敬仰;而仲裁员只是劳动者,其责任是将工作做到极致,除了当事人的授权,他们一无所有。但是在国际商事领域中,没有什么荣誉会高于一个人被他的专业同事们或商业伙伴们选择为仲裁员,去处理他们之间的争议,去作出他们无法做出的决定。”

 

 

 

作者:刘亚玲北京大学法学院民商法硕士研究生

北京大学燕园45#2094100871)

 

552 F. 2d at 778—781,7th Cir (1977)

451 F. Supp ,at 522(E. D. Pa, 1978)

501 F . Supp. at 101(S. D. Ohio, 1980)

78 Misc. 2d at 376; 357 N. Y. 2d , at 62(1973)

691 F. 2dat 1205

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 92--93

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 93

140 Cal. App. 3dat 979; 41 A. L. R, 4that 1004(1983)

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 94--96

参见AAA《商事仲裁规则》(1984)第47条d项

关于这份《规范》的主要内容,参见陈治东《国际商事仲裁法》,1998年第一版(M),法律出版社,第162—166页

参见英国1950年《仲裁法》section22和section23的规定。

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 25--26

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 27

参见杨良宜《国际商务仲裁》,1998年第一版(M),中国政法大学出版社,第253—254页

《德国民法典》第276条第1款规定:除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失行为负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。于此适用第827条、第828条的规定(这两条规定表明,未成年人、聋哑人等限制民事行为能力人对其侵权行为可以排除和减少责任)。

该条主要规定了裁决书的签名方式和日期、送达等方面的要求。

该条主要规定了六种情况,如仲裁协议无效、承认裁决有违公序良俗、一方当事人被违法剥夺申述、听审等程序权利、裁决书未载明裁决理由,以及可以依据第580条提请司法审查的情形。

根据第580条,作为裁决基础的证据被伪造或变造、作为裁决基础的另一判决或裁决被撤销、或者裁判者犯有与案件有关的不利于当事人的违反其职务义务的罪行等七种情况会导致回复原状之诉。关于“回复原状之诉”,请见陈桂明《仲裁法论》,1993年第一版(M),中国政法大学出版社,第109—110页

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 42--43

《德国民法典》第276条第2款:债务人因故意行为而应负的责任,不得事先免除。

这三条涉及“劳务合同的性质”、“因重要原因而不遵守期限通知解约”和“对机要职位不遵守期限通知解约”。

See Julian D. M. Lew ,“Contemporary Problems in International Arbitration”, The Eastern Press Ltd. London and Reading, 1986, at 53

参见《德国刑法典》第331条第1款、第332条第2款和第336条

参见《德国民法典》第823条的规定

参见Joachim A.Kuchonburg & Stewart R. Shackleton 著刘文仲译《德国仲裁院新仲裁规则概述》,载于《仲裁与法律通讯》,1998年第四期(J)

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 35

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 32--33

《法国民法典》第1382条规定:任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。

也有人认为,瑞典在仲裁员豁免权问题上的态度更明确得多。比如,它在立法中规定,仲裁员对任何一方都负有相同的受托责任;同时规定了可以对仲裁员提起损害赔偿之诉的三种情形:第一,仲裁员玩忽职守,或者以拒绝等方式阻挠仲裁程序的进行;第二,仲裁员不遵循程序的规则,并且裁决已被法院撤销或宣告无效(在这种情况下,法院要求仲裁员承担的损害赔偿金额往往只限于因使程序迟延或中断而支出的额外费用);第三,某一仲裁员在考虑和决定争端中的问题时犯了罪。参见斯德哥尔摩商会编、周子亚、卢绳祖、李双元等译《瑞典的仲裁》,1984年第一版(M),法律出版社,第83—84页

参见沈伟《仲裁员责任论》,载于《仲裁与法律通讯》,1996年第六期(J)

参见刘卫翔《论仲裁责任》,载于黄进主编《国际私法于国际商事仲裁》,1994年第一版(C),武汉大学出版社,第114页

参见沈四宝、薛源《谷物和饲料协会仲裁规则初析》,载于《仲裁与法律通讯》,1999年第三期(J)

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 114--115

See Mustill & Boyd, ”Commercial Arbitration”, 1982, at 198

《示范法》第12条规定:仲裁员应当“从被指定之时起至整个仲裁程序进行期间,应不迟延地向当事人各方说明……他应该可能会对他的公正性或独立性引起正当的怀疑的任何情况说清楚”,不公正或不独立将导致对仲裁员提出异议。

《示范法》第14条规定:如果仲裁员在法律或事实上不能履行其职责,或由于其他原因未能不过分迟延地行事,他的任命即告终止。

Alan Redfern & Martin Hunter “Law and Practice of International Commercial Arbitration ”,第二版,Sweet and Maxwell,1991,at 266

参见 Griffth ,supra. No.32, 引自吉罗德. 赫尔曼《世界需要另行制定仲裁统一法吗?》,载于《中国涉外仲裁年刊》,1999年(J),第28页

参见杨良宜《国际商务仲裁》,1998年第一版(M),中国政法大学出版社,第253页;另见 Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 114--115

参见国际律师协会(IBA)1987年《仲裁员职业道德规则》引言部分

参见 Hausmaninger, supra No. 34, at 48,引自吉罗德. 赫尔曼《世界需要另行制定仲裁统一法吗?》,载于《中国涉外仲裁年刊》,1999年(J),第28页

有学者认为,在中国,仲裁员和仲裁机构事实上都是免责的。参见陈敏《仲裁员的行为规范》,载于《仲裁与法律通讯》,1994年第三期(J)

参见《仲裁法》第34条第4款

参见《仲裁法》第58条第6款

有学者认为,仲裁机构只是民间组织,因此仲裁员对仲裁机构承担的不是行政责任;而既然主体条件不服,仲裁员也不应当依照《刑法》第163条第1款和第385条承担刑事责任;所以《仲裁法》中的“法律责任”只能是民事责任。参见罗国强《我国仲裁责任制度的探析与重构》,载于《仲裁与法律》,2001年第四期。还有文章认为,这一“法律责任”中有可能包括民事责任和《刑法》第385条、第399条规定的刑事责任。参见王文英《仲裁庭的权力、义务与责任研究》,载于《仲裁与法律》,2001年第六期(J)

参见沈伟《仲裁员责任论》,载于《仲裁与法律》,1994年第六期(J)

参见罗国强《我国仲裁责任制度的探析与重构》,载于《仲裁与法律》,2001年第四期(J);另见张烨《论防止仲裁程序的拖延和破坏》,载于《仲裁与法律》,2001年第五期(J)

参见王文英《仲裁庭的权力、义务与责任研究》,载于《仲裁与法律》,2001年第六期(J)

参见陈治东《国际商事仲裁法》,1996年第一版(M),法律出版社,第165页

参见陈敏《仲裁员的行为规范》,载于《仲裁与法律通讯》,1994年第三期(J)

参见陈治东《国际商事仲裁法》,1996年第一版(M),法律出版社,第166页

Alan Redfern & Martin Hunter “Law and Practice of International Commercial Arbitration ”,第二版,Sweet and Maxwell,1991,at 266

See Hausmaninger “Civil Liability of Arbitrators---Comparative Analysis and Proposals for Proposals for Reform”, in Journal of International Arbitration , No.7(1990)

参见英国1996年《仲裁法》第29条、LCIA《仲裁规则》第31条、AAA《国际仲裁规则》第35条、SCC《仲裁规则》第42条

参见UNCITRAL《仲裁规则》第15条、ICC《仲裁规则》第14条第1款和第15条、ICSID《仲裁规则》第42条

《民法通则》第134条一共规定了十种承担民事责任的方式,即:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;损失赔偿;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。

参见罗国强《我国仲裁责任制度的探析与重构》,载于《仲裁与法律》,2001年第四期

杨良宜先生对此有比较详尽和实际的阐述。参见杨良宜《国际商务仲裁》,政法大学出版社,1998年,第251—253页

各国目前对此问题的看法和实践都不统一。比如,香港1996年《仲裁法》Section 2 GN明确规定,仲裁机构对其指定仲裁员时的疏忽享有民事责任豁免权;美国法官们普遍认为仲裁员民事责任豁免权应当及于其所属的仲裁机构,也即绝对的豁免权;而德国法律对此问题的态度并不明朗。笔者就此请教中国国际经济贸易仲裁委员会副主任王生长博士,得到的回答是:在中国,法律只规定了仲裁员的法律责任,并且,仲裁机构作为一个事业性法人,是否具备承担民事责任的资力在法律上不无疑问。

引自李勇《论仲裁员的操守与行为规范》,载于《仲裁与法律》,2001年第四期(J)

 

比如,与国内仲裁不同,“适用法律错误”不是撤销或不予执行涉外仲裁裁决的理由。参见《仲裁法》第63条、第70条、第71条;《民事诉讼法》第217条和第260条。另见 Guiguo Wang, “One Country,Two Systems—Recognition and Enforcement of Arbitral Awards in Hong Kong and China”, 14Journal of International Arbitration, 1997

参见 Alan Redfern & Martin Hunter “Law and Practice of International Commercial Arbitration ”,第二版(M),Sweet and Maxwell,1991;韩健《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,2000年8月第二版(M),法律出版社,第194—195页

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,前言部分第v页

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at85—86

107s.ct.2332(1987),from Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 86

原文是“Arbitrators”may act with impunity, for theirs is a favored community, though losers may whine, and even malign, judges will guard their immunity

理由是仲裁员的酬劳可能很低,甚至没有酬劳,而且,接受这个案子就意味着要以不接受那个案子为代价。见Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at88

A.C. at 727- 735,1974

如:法官由国家任命,行使国家权力,其职责是维护国家法律并用它来进行司法活动;仲裁员由当事人指定,其职责是完成当事人交给的任务。A.C. at 405,1977

此处着重号为作者自己所加。如无特别说明,下文亦然。

SeeIbid,at 432—433,from Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 24

SeeIbid,at 442,from Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 25

本条规定在《德国民法典债编》第二十五节“侵权行为”之下,适用此条的主体是“公务员”,条件是“公务员故意或者过失违背其对于第三人应尽的职务义务”,后果是“公务员赔偿第三人因此而产生的损害”;但是,“仅因公务员的过失造成损害的,只有在受害人不能以其他方式得到赔偿时,始得向公务员要求赔偿。”如果公务员是在对诉讼做出判决时违背其职务义务,那么他仅在其行为涉及犯罪行为时才负损害赔偿责任。

这部分法条规定在《德国刑法典》第三十章“渎职犯罪”中,设计索贿、行贿和职务上的不作为。

本条规定在《德国民法典债编》第一章“债的关系的内容”第一节“给付义务”之下。主要内容是:除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失行为(在交易中未尽必要注意)负责。并且,只有因故意行为而应负的责任,才不得事先免除。

这三条条文都与仲裁程序瑕疵有关,分别涉及裁决书的形式、提起撤销之诉以及回复原状诉讼的条件。本文第三部分将对此作进一步阐述。

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 45--46

见《法国民法典》第1142条:作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。

Julian D.M.Lew “The Immunity Arbitrators”,Lloyd’s of London Press ltd.,1990,at 35--36

 

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