摘要：

1958年《纽约公约》第五条规定了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由，其中第二款规定了被请求承认与执行仲裁裁决的国家的主管机关可不以当事人的举证而自行查明依该国法律争议事项不可以仲裁方式解决，或者承认与执行裁决有违该国公共政策等情况，也可拒绝承认和执行。本文拟就该条款在国际商事仲裁领域的适用进行探讨，最终将得出尽管该条款是为弥补条约规定的不足意在增加条约适用的弹性而设立，但随着世界各国在商事领域的不断融合发展，该条款已越来越少的为各国所援引的结论。

关键词：国际商事仲裁 不可仲裁性 公共政策

引言：

《纽约公约》是当今国际商事仲裁领域最为成功的一部公约，它极大的推动了仲裁裁决在国际范围内的承认与执行，从而成为国际商事仲裁这一争端解决方式得以在国际社会稳健发展的基石。《纽约公约》的宗旨是使仲裁程序摆脱仲裁地法律的支配，促进仲裁裁决在世界范围内的承认与执行，但不可否认得是，仲裁裁决中不利的一方往往不会自愿的履行裁决中确定的义务，同时为阻止法院的强制执行，它经常会提出证据证明裁决不符合相关条件并请求法院拒绝承认与执行仲裁裁决；除此之外，作为被申请承认与执行裁决的法院也可以通过对裁决的审查，从而依据某些特定理由而拒绝承认和执行仲裁裁决。上述两种情形主要体现在《纽约公约》第五条的一、二两款，本文的重点将主要针对后一种情况进行探讨，即无须由当事人举证而由执行地国法院自行决定的拒绝执行裁决的两条理由――争议事项的不可仲裁性和违反执行裁决地国的公共政策。

一、争议事项的不可仲裁性

众所周知，国际商事仲裁只适用于具有一定特性的争议，对当事人约定提交仲裁的争议并非都可由仲裁庭行使实体管辖权，在实质上这是国家对仲裁范围施加的一种限制。一国在确定仲裁范围时，需要考虑经济发展程度、法律传统，文化背景以及立法目标等多种因素。争议事项的不可仲裁性反映了国家在以司法方式而不以仲裁方式解决争议方面所具有的一种特别利益，正是由于这种公共政策范畴内的特殊利益，使得国家不允许把某些争议通过具有民间性的仲裁方式解决。

从对可仲裁性的衡量标准角度来看，各国仲裁法的立法例一般均规定了争议客体的可仲裁性的一般肯定性标准，也有国家规定了一般否定性标准，从这些立法来看，比较多的有如下几类标准：一、可和解性。也有国家称之为“当事人可自由处分的权利”。比如瑞士规定：除非法律另有强制性规定，一切当事人可以处分的权利均可仲裁；瑞典仲裁法规定：可以通过协议达成和解的任何民事问题，以及由于犯罪行为引起的损害赔偿问题均可仲裁；奥地利和德国的民事诉讼法规定：如果当事人就其争议标的有进行和解的能力时可以仲裁。类似的规定还存在于阿根廷、哥伦比亚、意大利、希腊、芬兰、西班牙、丹麦等国的立法中。二、商事争议。在法国，实践中的国内仲裁条款只对商事方面的争议有效；在厄瓜多尔，一般也只是商事性质的事项可以仲裁，而在外国仲裁裁决的承认与执行上，商事争议的可仲裁性作为一项惯例早已得到了广泛的承认。因而无论是1958年的《纽约公约》、1976年的《美洲国家国际商事仲裁公约》，还是1995年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》都对商事争议的可仲裁性予以了明确的认可。三、财产权益。瑞士《联邦国际司法典》在涉及国际仲裁时规定：任何具有财产性质的纠纷均可提交仲裁。很明显，在某些方面，以财产权益为可仲裁性标准要比可和解性标准更为严格，因为在采用可和解性标准时，并非一切财产权益纠纷均是可仲裁的，比如继承纠纷和夫妻离异时孩子的抚养金问题，这种差异表现最为明显的是德国1997年的《仲裁改革法案》。旧的《民事诉讼法》以“当事人是否有权和解”为标准，新的《民事诉讼法》第1030条以是否涉及财产权权益为标准，据此，离婚及其他涉及人身的争议事项均不能绝对排除于可仲裁之列；无论利益是“客观存在的还是主观认为的”，即使仅仅是争议由经济上的影响即可提请仲裁，关键在于争议事项是否追求一种广义上的经济目的，而不取决于争议是属于私法领域还是公法领域，此修改被认为是该法最重要的修改，扩展了可仲裁的范围。

对于可仲裁性标准的依据问题，可以说可仲裁性问题从根本上体现着国家对法律救济制度的控制，因而若立法者或法院认为某争议事项含有公益或特别涉及第三方利益而不能完全留给私当事人和他们的仲裁来处置，他们就可通过排除可仲裁性或对裁决的审查来予以控制。除此以外，还有一些其它因素对可仲裁性问题起着不可忽视的作用，比如仲裁制度的发展与完善决定这种法院将管辖权移转与仲裁的利弊衡量如何，特别是仲裁员的选任，仲裁程序的设计是否能比较有效地保障公正的实现；法院的负担也是一个因素，比如在美国，立法之所以鼓励仲裁的一个原因就是法院应付不暇；造成可仲裁事项范围扩大的非常重要的因素就是社会、技术以及观念的发展，例如各国一般均规定不涉及财产的人身问题是绝对的不可仲裁事项，而在沙特阿拉伯，可兰经却明文规定了对婚姻争议的仲裁，这只能是观念的差异；而技术的创新与进步也使得法院处理这类事情时感到有些力不从心，而仲裁的专业性特点正可补此缺憾。

传统上讲，典型的涉及不可仲裁性的争议事项包括有关破产、反垄断、证券、知识产权的争议以及关于人身关系、人身地位和涉及家庭法的争议。但随着时代的发展，关于反托拉斯、知识产权的有效性、证券以及破产的争议在很多国家已经逐渐成为了可仲裁的对象。只要这些争议没有严重违反公平善意和国际公共政策，都可以承认这类争议具有可仲裁性，裁决在一定程度上也得到承认与执行。在涉及确认和执行裁决的诉讼中，关于争议事项不可仲裁性的抗辩已不具有多大的吸引力了。在实践中，法院一般只将那些涉及海盗行为、贩毒、恐怖主义、贩奴或种族歧视，以及灭绝、绑架或谋杀、贿赂政府官员等明显严重地违反国际公共政策的行为排除在可仲裁范围之外。

二、违反执行裁决地国的公共政策

在仲裁领域，当事人意思自治与国家对仲裁实施的控制一直是一对此消彼长的矛盾。国际商事仲裁中，公共政策发挥的作用对仲裁协议的效力，仲裁程序的合法性以及裁决的有效性等问题均有不同程度的影响。国家虽然赋予当事人广泛的仲裁自治权，但法院仍然通过外国仲裁裁决的承认和执行制度，对国际商事仲裁保有最终的审查控制权，而且以公共政策为由提出的抗辩，对于请求执行裁决的当事人来说，就如同悬挂在其头上的一把剑，具有临头之险。但由于各国所奉行的关于经济、政治、法律、道德、宗教等基本信念和标准存在着巨大差异，因而各国对反映这些基本信念和标准的公共政策所给予解释自然也千差万别。在国际商事仲裁领域，公共政策无论在仲裁协议执行阶段，还是在仲裁裁决执行阶段都起着不同的作用，《纽约公约》中就明确将违反公共政策作为执行地国法院拒绝承认和执行裁决的理由之一。尽管该公约并未对公共政策的含义、范围以及具体内容作出统一解释，但有一点是可以确定的：在国际商事仲裁中，适用的公共政策理由与国内案件中的国内公共政策是不同的。在实践中，各国法院对待国际商事仲裁裁决的承认和执行适用公共政策时，往往较内国裁决更为谨慎，一般都根据国际公共政策的观念将违反公共政策仅限于违反了有关国家根本性的法律秩序观念等情况。因此，在国际商事仲裁中，有关拒绝裁决的承认与执行方面适用公共政策理由也是在国际公共政策的范围内作出的。

国际公共政策不同于适用于国内民法意义上的公共政策，但应当指出的是，虽然在国际关系和涉外关系中的公共政策被认为是“国际的”，其基础仍然是国内的，仍然是国内公共政策概念的一个组成部分或方面，国际公共政策的成立和适用也需国内法的认可和解释。同时，大量的案例也表明，在国际案件中认定的违反公共政策标准不同于国内案件的公共政策标准，而且各国法院以公共政策为由拒绝承认和执行裁决也只发生在极少数的案件中，并且是在具有极端的情节或无法容忍的场合才认为是违反了公共政策。由此可见，公共政策作为拒绝承认和执行裁决的理由是在及其狭窄的条件下被援用的，并且往往是在当事人用尽其他抗辩理由后法院采考虑是否援用的理由。

（一）显而易见的违反裁决地国法律

一些国家认为明显违反法律（Manifest disregard of law）是形成公共政策的一部分，其目的是限制仲裁员作出裁决的权利，这一审查标准在国际案件中也是在及其狭窄的范围内适用的。美国最高法院在Wilko v. Swan一案的判决中已涉及到明显违反法律的问题，但并未从正面阐述明显违反法律构成公共政策范围内的拒绝执行裁决的理由，而仅从侧面提出该案中仲裁员对法律解释的错误是否受制于联邦法院的审查，是以明显违反法律来认定的。而在著名的Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.一案中，美国最高法院在确认反托拉斯争议在国际交易中具有可仲裁性时指出，虽然允许仲裁进行，但美国国内法院仍有机会在裁决执行阶段保证反托拉斯法实施的合法利益实现。这一判决实际表明，在以明显违反法律决定裁决的执行或拒绝时，法院可以适用公共政策以弥补某些不公正的行为。这一判决同时确立了明显违反法律这一抗辩理由已构成公共政策理由的一部分。在其他国家，如德国曾在一个案件中认为仲裁员未能考虑和确认仲裁协议是否已订立这一基本问题及其证据问题，是明显违反法律的，从而违反了德国的公共秩序。法院以此为由拒绝了裁决的执行。应当指出的是，尽管明显法律可以成为违反公共政策的部分理由，但法院以此作为标准也仅仅适用于少数例外情况，只有在有明确证据表明仲裁员能够或已经正确知晓法律的情况下而在仲裁程序中又违反这一法律师，才可考虑采用这一标准认定违反公共政策。

（二）仲裁员的不公正行为

仲裁员的公正性是任何仲裁的基本要求，它意味着仲裁员对于其处理的案件不存在个人利益，而且对于当事双方来说都是独立的，不带个人偏见，与争议问题无任何关系。仲裁员不公正因而也常常是当事人援引公共政策抗辩的依据之一。这一抗辩实际上属于违反正当程序的理由，只不过实践中的做法总是以违反公共政策为由提出抗辩。由于仲裁员的公正性本身很难界定，判断起来也有很大难度，因而在实践中提出不公正的抗辩也只限于某些特别明显的场合，一般都把可能造成不公正的条件与仲裁员实际未以公正方式行事加以区分，通常只有在确证仲裁员在仲裁过程中存在后一种行为时，法院才考虑拒绝执行裁决。至于仲裁员来自于同一国籍，仲裁员的多数来自于与当事人的身份具有某种联系的协会或组织等情形，一般认为只要其行为不偏不倚于某一当事人，就不会以不公正为由拒绝执行裁决。

但是，尽管仲裁员不公正可以作为当事人援引公共政策抗辩的依据之一，但这一依据似乎已越来越不为各国法院所接受。美国法院曾在“印度化肥公司诉IDI管理公司”案中，明确表示公共政策抗辩应作狭义解释，不应因为出现仲裁员的偏向而废弃裁决。瑞士法院则认为，仅主张仲裁员理论上不公正是不够的，还必须证明其实际上的不公正。德国法院也倾向于认为，应注重的是仲裁员本身的行为是否公正，而不是可能存在地造成不公正的条件。至于仲裁员的人数，一般认为，只要符合仲裁地国法或裁决所依据法律的要求，也不能构成拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。

（三）裁决未附具理由

英美法系国家，如英国、奥地利，澳大利亚等国一般并不强制仲裁员在作出裁决时必须附具理由，而在许多大陆法系国家，如法国、德国、日本、意大利、荷兰等国裁决必须附具理由则是一项基本要求。但在实践中，要求裁决附具理由的国家，法院也将国内公共政策和国际公共政策相区分，对国际商事仲裁中那些未附具理由单在裁决地国为有效的裁决均给予执行。例如意大利佛罗伦萨上诉法院于1976年10月执行了一项在英国伦敦根据《谷物和饲料贸易协会规则》作出的未附具理由得裁决，该法院在其判决中认为，英国法允许裁决可以不附具理由而《纽约公约》本身也并未要求说明理由，因此，裁决须附具理由作为意大利程序法的一项基本要求不能强加于外国立法及司法机构。该法院在1977年以同样的理由执行了一项美国仲裁协会作出的未附具理由的裁决。显然，在意大利，承认与执行未附具理由得外国仲裁裁决并不与其公共政策相抵触。在法国和德国，这一做法也已得到确认。而1961年《欧洲公约》则明确提出了解决这一问题的办法即裁决是否附具理由，一般应推定双方当事人已经约定裁决须附具理由，除非（1）双方当事人明确宣布裁决不须附具理由；或（2）同意采取某一仲裁程序，而根据该程序，裁决通常是不附具理由的，并且在这种场合，任何一方在审理结束前，或在未经审理作出裁决前，都未请求附具理由。

（四）裁决做出的形式不合要求

一般而言尽管裁决的形式也可泛泛的归于公共政策的范畴，但其一般不影响裁决的执行效力。例如荷兰海牙法院的判决曾经认为，裁决未注明日期并不构成荷兰法的强制性要求。瑞典最高法院也声称，一个仲裁员没有参加某些细小问题的补充决定的讨论而签署裁决并不违反瑞典的公共政策。

（五）裁决的内容不为裁决地国所接受

对于裁决内容有违裁决地国公共政策的情形，惩罚性的仲裁裁决可以说是比较有代表性的，对于该种裁决的承认与执行各国间的做法也不尽相同。由于大陆法系国家普遍不认同这种带有公法性质的裁决结果，因而在实践中已经出现了这些国家以违反法院地国公共政策为由，拒绝承认和执行外国法院的惩罚性判决的情况。德国联邦法院就曾在一个广为认知的案件中以违反德国公共政策为由，拒绝承认和执行一个包涵惩罚性赔偿的美国法院判决的一部分，德国法域认为，承认与执行该判决将会违反来源于宪法合理性原则的损害赔偿的补偿的性质，并违反实施惩罚制裁的国家垄断，虽然该裁定是针对外国法院的判决，但似乎可以认为该拒绝理由同样可以适用于外国政法行仲裁裁决在德国的执行。此外，日本、瑞士、丹麦等国也都有判例做出过类似的判决。

值得指出的是，一些国家如法国和意大利等，认为《纽约公约》中的公共政策指的是国际公共政策而非国内公共政策，与包括被请求国所有强制规则的国内公共政策不同，国际公共政策只包括文明国家所接受的道德和公正的基本概念，因此国际公共政策的范围比执行国的国内公共政策狭窄。一些学者认为，大陆法系国家在将国际公共政策标准运用于《纽约公约》第五条第二款时应承认和执行惩罚性仲裁裁决。因为虽然这种损害赔偿可能违反执行国的公共政策，但可能并不违反普遍接受的道德和公正的原则。因此仲裁员在决定是否作出惩罚性赔偿裁决时，必须仔细考察可能为执行地的国家的公共政策。如果执行地国的公共政策禁止此种损害赔偿，则仲裁员有两种选择一是简单的作出惩罚性赔偿裁决，而不管执行地国的公共政策可导致整个裁决不能被执行，二是承认执行地国公共政策的效力，拒绝作出惩罚性赔偿裁决，以免违反仲裁员应作出具有可执行力裁决的义务，如果仲裁员选择作出惩罚性赔偿裁决，则仲裁员应该在裁决中特别分别指明裁决的哪一部分为补偿性损害赔偿，惩罚性救济，律师费和诉讼费用。这样可以使执行地国的法院承认与执行符合公共政策的那部分裁决，拒绝承认和执行违反公共政策的部分，通过分割裁决仲裁员可在不影响整个裁决执行的基础上作出惩罚性赔偿裁决，并至少在部分上履行其应作出具有可执行力裁决的责任。

*清华大学法学院国际法专业2001级硕士研究生

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但此限制不适用于国际仲裁

同注5，P79。

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