内容摘要文章对两个主要的电子合同——拆封授权合同和点击合同中的仲裁条款进行了分析，认为被提供格式合同方要有预先审视的机会和明示同意，而且协议的仲裁条款优先。如果当事人当初接受了格式合同，而后来由于其他原因，致使该格式合同变更或无效时，根据仲裁条款自治理论，不影响该格式合同中仲裁条款的效力。

关键词拆封授权合同点击合同仲裁条款

随着电子商务的发展，电子合同越来越多的运用于电子交易。由于电子商务具有高速度、高效率、低成本等特点，这就使电子交易市场充斥着大量的格式合同。特别是在B2C交易中，不论是在线消费者还是在线商家，由于交易额普遍较小，人们没有时间和精力去专门磋商，消费者如想购买某一网站的货物或服务，就必须接受该网站的格式合同。从目前的电子商务实践来看，这些格式合同大致可分为拆封授权合同（shrink-wrap contract）与点击合同（click-up contract）。而更为引人注意的是，在这些格式合同中，常常含有一些仲裁条款的规定，其类似于海运提单中的仲裁条款，但又有不同的特点。对于这些仲裁条款的效力，争论较大，本文主要结合美国新近的一些案例对此进行分析。

一、拆封授权合同中的仲裁条款

拆封授权合同，即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国，由于在付款之前，消费者无暇阅读，甚至无法得知拆封授权合同的内容，因此，消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。早期，拆封授权合同在美国法院的实践中经常被判无效，如1991年美国第三巡回上诉法院在Step Saver Data Systems Inc. v. Wyse Technology and Software Link, Inc. 案和1993年亚利桑那州联邦地方法院审理的Arizona Retail Systems v. The Software Link, Inc.案中，都否认了该合同的效力。但是，1996年联邦第七巡回上诉法院在ProCD Inc. v. Zeidenberg案中承认了该合同的效力。该案事实大致为：原告ProCD公司将3000种以上的电话资料簿资料编辑为超过9，500万笔住家与商业名单的计算机资料库，制入名为受Select Phone的光盘出售，并分为价格较便宜的个人使用版(仅150美元)和价格较昂贵的专供商业使用的商业版两种版本。在个人使用版外包装盒上均宣称该软件受盒内拆封授权条款之限制，而该拆封授权条款主要目的乃在限制及禁止个人使用版之使用者将其用于商业用途。本案中原告所提出的授权约款在外包装盒上己有适当的告知，使用者在使用该光盘前亦曾阅读印制于内包装盒上的全部约款，如再次使用该光盘时，屏幕上也会再次出现该拆封授权条款，使用者必须点选同意接受的对话方块才可继续使用该程序。被告Matthew Zeidenberg购买了个人使用版后，却不顾光盘内明订禁止商业使用之拆封授权条款，将光盘内的程式复制于硬盘内，经由自己设立的Silken Mountain Web Services Inc.网络公司，以收费的方式散布于互联网上。故原告遂以被告违反拆封授权条款、侵犯著作权、盗用营业秘密及不公平竞争、违反威斯康星州电脑犯罪法等罪名对被告提起诉讼。威斯康星州西区联邦地方法院首先认为，拆封授权合同的性质基本上属于《统一商法典》(UCC)2-204第(1)及(2)款、2-206第(1)(a)项所规范的商品买卖合同，所以威斯康星州采用《统一商法典》之规定，认为原告将要出售的光盘置于售货架上的行为属于要约(offer)，而被告将光盘自售货架上取下并结账的行为可构成承诺，此时买卖合同即成立。但由于该拆封授权合同之实质内容是印于内盒包装上，被告在双方买卖合同成立之时，商品的外盒包装上仅有小字注明内含授权合同，但无法从盒子上审阅拆封授权合同全部条款，因此该授权约款并不是买卖合同之一部分，对被告并无拘束力。有趣的是，美国联邦第七巡回上诉法院的二审判决撤销了一审判决，改判原告胜诉。上诉法院亦同意一审关于拆封授权合同系属一般商品买卖之合同条款之见解，但上诉法院在合同成立的时间点上却认为应依照《统一商法典》2-204(1)之规定:“商品买卖合同可通过足以显示合意之任何方式而缔结，包括双方当事人以行为(conduct)表示承认该合同之存。”虽然合同得简单以付钱并离开商店而成立(且经常系如此)，但统一商法允许合同以其他方式成立。本案原告主张授权约款在外盒包装上己有适当的告知，使用者在使用该光盘前亦有自包装上阅读全部条款之机会，而包装盒内除有光盘外，还有使用者手册，其中规定使用者一经使用，即表示同意接受该拆封授权合同之约束。更何况被告在使用该光盘时如不在屏幕上点选同意接受之对话方块，根本不可能执行程式。既然被告在使用该光盘前已知悉授权条款内容，却不依条款所指示而选择继续使用，则其使用行为可视为承诺。上诉法院还指出，拆封授权合同也适用一般合同法原则，除非有违反法律规定的情形，否则仍然有效。该案由于明文承认拆封授权合同具有法律约束力，而且由于审理该案的联邦地方法院与巡回上诉法院观点截然不同，而更为引人注目。这使得之后确定拆封授权合同中仲裁协议是否有效的案件，基本上都得出了肯定性的结论。

例如，在Hill v. Gateway 2000, Inc.案中，第七巡回上诉法院驳回了易利诺斯州北区法院的判决，认为拆封授权合同中的仲裁条款有效，从而满足了被告撤销诉讼进行仲裁的请求。该案的案情大致是这样的：消费者Hill通过网络向Gateway 2000公司订购了一台个人电脑。Gateway 2000在交货时，在所附的拆封授权合同中规定，消费者若不满意，可在30日之内退货还款；若超过30日，则该合同生效，之后有关合同的任何争议，均应通过仲裁方式解决。Hill在超过30日后才请求退货还款，Gateway 2000乃根据该拆封授权合同请求仲裁，但Hill认为其并未同意该合同条款，遂向法院起诉主张该拆封授权合同无效。易利诺斯州北区法院满足了原告的请求，被告遂向第七巡回上诉法院上诉。第七巡回上诉法院在审理该案中，很大程度承袭了ProCD案的判决，认为该拆封授权合同有效。拒绝了原告认为当其付款时并不知道合同内容因此合同无效的主张。第七巡回上诉法院认为，该拆封授权合同在原告保留电脑的30日内尚未发生效力，但当原告保留电脑超过30日时即发生效力，并最终撤销了诉讼。

在Hill v. Gateway 2000, Inc.案之后，针对Gateway 2000公司拆封授权合同中的仲裁条款，还发生了好几起诉讼，如，Melissa Westendorf v. Gateway 2000, Inc.案等，大多数案件的结局与Hill案相同。只有在Klocek v. Gateway2000, Inc.案的判决中，堪萨斯州法院作出了与Hill案在拆封授权合同方面相反的认定，但该案最后还是因为其他原因，满足了被告撤销诉讼的请求。

值得注意的是，拆封授权合同目前已广泛应用于网上软件交易。软件提供商以“现成”商品的形式批量提供给市场软件，当计算机用户购买这种软件时，他已无法对软件的功能、适应环境与条件等提出自己的要求，只能在可能的范围内选择适合其要求的某一种产品。消费者在网上购买软件通常需要注册购买信息单，先在网上支付，然后再使用下载方式下载软件。软件销售者直接通过网络将软件输送并安装到购买者的电脑中。软件下载安装的过程可能长达几个小时，软件中的一些安装指示和授权协议，可能直到安装完毕，购买者才能看到全部内容。如果在这种合同中载有仲裁条款，该如何认定其效力呢？

在2001年的Specht v. Netscape Communications Corp.案中，法院尽管没有赋予Netscape公司要求仲裁的请求，但从侧面对网上拆封授权合同的效力给予了肯定，即若当事人已有机会审阅合同实质内容，并以一定行为表示同意接受该合同的规定时（如按下同意键），则合同可以有效成立并对当事人具有约束力。

该案的案情大致是这样的：被告Netscape公司通过其网站向公众免费提供Smart下载软件的下载。通过点击 Netscape 网址上的“下载”标志，人们能够获得该软件。当用户下载该软件时，只有部分网页显示于下载者的计算机屏幕，但假如下载者滚动网页，他将看到下载和使用该软件的使用许可协议。该内容通过链接将会显示一个单独地“许可和支持协议”（License & Support Agreements），而根据该协议的内容，使用Netscape软件的人在下载或安装该软件之前，必须同意该许可协议的规定，否则，就不要下载。而且该协议中还有在当事人发生争议提交仲裁的规定。但问题是，即使用户不点击“我同意”按钮，也可下载到该Smart 下载软件。原告就是下载该软件的一个用户，但认为该软件具有将用户个人资料通过Internet传送给Netscape公司的功能，侵犯了其隐私权，因而提起了诉讼。被告Netscape公司则要求根据软件许可协议中的仲裁条款请求仲裁。Netscape公司认为用户下载和安装其Smart 下载软件的行为，就显示他们同意受软件许可协议的约束。但受理法院则认为原告不受该协议的约束。法院认为，从Netscape公司提供的软件的情况，用户能够下载软件而没有意识到软件许可协议的存在，Netscape 公司没有采取显示原告明示同意（manifests assent）的任何行为，因此，用户不受该协议中仲裁条款的约束。

二、点击合同中的仲裁条款

点击合同，一般是指网络访问者通过点击“同意”按钮而签订的电子合同。从广义的角度来讲，所有网络访问者通过点击签订的合同都是“点击合同”，通过网络下载并安装软件的拆封授权合同亦不例外。此处所讨论的是狭义的点击合同，它主要是指除网络拆封授权合同之外的一些网络格式合同。

从美国法院在ProCD一案承认拆封授权合同可以规范交易相对人后，点击合同的效力也纷纷得到法院的确认。1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc. 案中，首次确认了点击合同的效力。该案的案情大致是这样的：Hotmail是网络上提供免费电子邮件与服务的著名业者，在其网页上利用点击合同的方式与申请免费电子邮件的顾客订立合同，所有使用者必须接受禁止使用原告所提供的服务从事或散发垃圾邮件的条款。顾客必须以鼠标按下对话框中的同意键，表示愿受网页上预先载明之网站点击合同约束。被告Van Money是一家专门发送猥亵资料的广告信函投邮业者，该公司利用原告Hotmail所提供的电子邮件账号作为其散发未经请求的电子商业广告信件（一般称之为Spam，即所谓的垃圾邮件）回信之用，并在每封电子邮件末端附上Hotmail的商标，使人误解认为发信位置在原告之处，许多抱怨的邮件也因此而发送到被告在原告的电子邮件地址。由于被告利用原告所提供的账号滥发垃圾邮件的不当行为（同时涉及侵害商标与构成商标淡化，以及违反《计算机诈欺及滥用法》与不公平竞争等等），原告以被告未遵守其所同意的电子合同服务条款规定为由，停止向被告提供服务并提起诉讼。

法院认为，有充分证据显示被告违反了点击合同条款。法院意见显示，根据UCC2-204第（1）款的规定，商品买卖合同可通过足以显示合意的任何方式缔结。当被告有机会检视合同并按下同意键之后，便表示愿意接受合同的约束，因此，原告与被告是一个有效合同的双方当事人，该网站包装合同仍具有法律效力。

从上述法院的判例可以看出，对于点击合同，只要当事人有机会阅读合同的实质内容，而且以一定行为表示接受，则合同就具有约束力。因此，如果该点击合同中订有仲裁条款，则根据美国的法律和判例，该仲裁条款也应该具有法律效力。

三、拆封授权合同和点击合同中仲裁条款效力剖析

无论是拆封授权合同还是点击合同，毫无疑问都属于都属于格式合同。格式合同尽管被认为在一定程度上违反了契约自由原则，但由于它也有着自身的优势，而且已广泛应用于人们的日常生活中，如保险、海事、航空和铁路运输等等，各国立法并不完全否认其效力，而是在一定条件下认可其对当事人的拘束力。电子商务是为了交易的高效率、低成本，才利用电子的手段进行交易。这种交易的环境和方式本身，就决定了交易当事人之间相对缺少协商。因此，对于上述两种合同中的仲裁条款，我们不能一概予以拒绝，而应该区别对待。

1．从目前各国电子商务的实践来看，为防止提供格式合同方的欺诈行为和保护消费者的权益，对电子商务中格式合同都规定了一定的限制：即被提供格式合同方要有预先审视的机会和明示同意，也就是说消费者或被授权方对于格式合同有预先审视合同实质性内容的机会，并通过一定的行为明示表示同意。例如，美国《统一计算机信息交易法》第112条不仅对当事人或其电子代理人审查的机会和表示同意的行为作出了不同的规定，而且对“审查的机会”和当事人“同意的表示”进行了特别的要求。中国《合同法》第39条第1款也赋予了提供格式合同的一方应提请对方注意有关责任免除或限制条款的义务。中国《消费者权益保护法》第8条也都有类似规定。

仲裁条款是格式合同中的争议解决条款，其重要性不亚于合同的实质性条款。在当事人没有接受该格式合同时，该格式合同中的仲裁条款当然不具有法律效力。但如果当事人接受了格式合同。而对于格式合同中的仲裁条款没有预先审视的机会和同意的行为，也应该不具有效力。这里值得说明的是，当事人同意的行为并不需要当事人单独对仲裁条款作出表示，如果当事人接受了格式合同，而且对格式合同中的仲裁条款有审视的机会，也就意味着认可该格式合同中的仲裁条款。

2．协议仲裁条款优先。即使在格式合同中，如存在当事人协议条款的情况，由于协议条款体现反映了合同法的实质精神——意思自治、公平、合理，这种反映当事人真实意思表示的条款，在效力上要优先于格式条款。例如 UCITA§209(a)(2)就规定一般零售授权合同中的格式条款，在与当事人协议的条款发生冲突时无效。中国《合同法》第41条中也规定格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

3．如果当事人当初接受了格式合同，而后来由于其他原因，致使该格式合同变更或无效时，根据仲裁条款自治理论，不影响该格式合同中仲裁条款的效力。例如，我国《仲裁法》第19条第1款就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”

*北京大学法学博士后研究人员，武汉大学法学博士。

See Thomas J. Smedinghoff, Online Law: The SPA’s Guide to Doing Business on the Internet 87 (1999).

939 F.2d 91 (3rd Cir. 1991). 在此案中，原告向被告下订单购买软件，再配合其他软硬件销售给其客户。双方并未就合同的瑕疵担保另行约定。被告于出货时，另以拆封授权合同限制其瑕疵担保责任。随后，由于被告的软件有问题，导致原告受到损失，原告请求被告赔偿其损失。被告主张有拆封授权合同的约定，仅就磁盘的瑕疵负更换之责，并不负其他任何责任。但美国联邦第三巡回上诉法院认为，该案当事人间系用电话订购软件，而拆封授权条款系在标的物交付之时才呈现，所以，并非当事人缔结合同之一部分，故不得执行。

831 F. Supp. 759 (D. Ariz. 1993). 该案也是以电话订购方式完成交易，法院认为若在合同成立时或之前，购买者已知悉拆封授权条款，则该条款可以执行，但该案中，合同成立是在电话订购的过程中，而拆封授权条款是在合同成立之后才呈现，其企图改变原合同的内容，因此，该条款亦没有效力。

86 F. 3d 1447 (7th Cir. 1996).

105 F. 3d 1147 (7th Cir. Jan. 6, 1997).

2000 Del. Ch. Lexis 54 (Del. Chancery Court, March 16, 2000).该案与Hill案不同的是，原告所有的计算机是别人作为礼物送给他的。

2000 U.S. Dist. Lexis 9896 (D. Kan. June 16, 2000).

参见刘江彬：《计算机法律概论》，北京大学出版社1992年版，第350页。

2001 WL 755396 (S.D.N.Y., July 5, 2001).

47 U.S. P.Q. 2d 1020 1988 WL 388389 (N. D. Ca., 20 April 1998).

该款的规定是：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

该条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”

原文是：

(a) A party adopts the terms of a mass-market license for purposes of Section 208 only if the party agrees to the license, such as by manifesting assent, before or during the party’s initial performance or use of or access to the information. A term is not part of the license if:

…

(2) subject to Section 301, the term conflicts with a term to which the parties to the license have expressly agreed.

中国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用给格式条款。”