内容提要:随着世界统一市场的逐渐发展，竞争法的可仲裁性逐渐被承认。本文首先阐述了欧洲法院对欧共体竞争法的可仲裁性的承认，进而着重分析了欧共体竞争法的可仲裁范围及其在仲裁中被适用的具体情况，从而得出结论，世界统一市场要求竞争法不能绝对排斥仲裁适用方式，而是可以作为公共政策在仲裁中被适用。

关键词：可仲裁性公共政策欧共体竞争法

随着世界市场一体化的发展，竞争法的地位日益重要。仲裁作为一种重要的商事争议解决方式，其与竞争法的关系正处于调整过程中。在欧洲共同体内，从完全否认竞争法的可仲裁性到承认其仲裁性并积极探讨竞争法的私力适用，欧共体正积极推动竞争法的仲裁适用。

一、可仲裁性与欧洲共同体竞争法 

现代商事仲裁经过近一百年的发展已经成为商事争议解决的重要方式。各国法律都要求法院必须依法对仲裁予以必要协助，同时也要对仲裁进行必要的监督。监督的重要内容之一是要审核仲裁事项是否具有可仲裁性。如果仲裁事项不具有可仲裁性，则仲裁协议无效，裁决因而也无效。在法学论著中，不具有可仲裁性的事项一般被界定为是对仲裁协议当事人以外的第三方利益或者社会利益和公共秩序有重大影响的事项。对不可仲裁的事项进行仲裁是违反一国公共政策，因而仲裁裁决无效。

可仲裁性是与各国公共政策紧密联系的用来限制仲裁范围的一个概念，各国法律对这一限制范围有不同的规定。通常在一般性的原则规定之外，各国法律会列举说明一些只能由法院管辖的事项，即不具有可仲裁性的事项。但是，在国际仲裁案件中，一国国内基于人权或犯罪等的公共政策需要与国际商事争议的有效解决、减轻法院负担、促进国际贸易和尊重国际礼让原则等进行协调。实际上，各国对于不可仲裁性的规定反映了各种不同的敏感，而且经常并不是完全理性科学的敏感。一般而言，各国认为不具有可仲裁性的事项，包括：证券法、竞争法、破产法、知识产权等方面的问题。

公共政策本身是一个很模糊的概念，这就给法院留下了很大的自由裁量空间。随着仲裁，尤其是国际商事仲裁的逐渐发展壮大，欧洲和美国的实践体现了一种很明显的趋势：在对商事仲裁进行审查时，将违反公共政策的范围尽量进行限制，使不可仲裁事项的范围越来越小，从而尽量减少法院对于仲裁尤其是国际商事仲裁的干预。随着国际经济一体化的加强，国际上对于“公共政策”的解释趋于严格。

1985年美国高等法院判决明确宣告了对于仲裁适用竞争法的信心，使竞争法的可仲裁性在美国得以确立。在欧洲，这一趋势也已经开始形成。就欧共体竞争法的可仲裁性而言，欧共体委员会和欧洲法院的态度经历了一个逐步转变的过程。因为欧共体竞争法对于建立欧洲统一市场至关重要，欧盟委员会一直对仲裁持有不信任的态度，担心当事人意图通过仲裁规避竞争法，特别是逃避因违反第81和82条而招致的制裁。但是，仲裁作为一种争端解决方式受到各国法律的鼓励成为一种不可忽视的趋势。受这一趋势的影响，其态度已经开始转变。欧洲法院在有限的案件中也表示了自己的态度，即隐含的承认了共同体竞争法的可仲裁性。可参见的主要的三个案件是Nordsee, Almelo和Ecoswiss。在这三个案件中，欧洲法院并没有因为仲裁涉及竞争法问题而简单宣告该仲裁裁决无效，而是默许了仲裁对于与合同相关的竞争法问题的管辖权，并且对于欧共体竞争法在仲裁中的适用地位以及仲裁庭对于与欧共体竞争法有关的疑问应该如何申请欧洲法院的基本裁决（preliminary ruling）等进行了明确判决。

以最近的Ecoswiss 案件为例，1986年7月Benetton 和 Eco Swiss 两家公司签订了关于钟表的生产许可协议。1991年 Benetton 终止许可协议，Eco Swiss 根据合同仲裁条款提起仲裁，1993年仲裁判决要求Benetton 赔偿Eco Swiss损失，1995年进一步确定损失为23，750，000美元。1995年Benetton 要求法院认定许可协议因违反欧盟竞争法第81条而无效，

进而依据该协议作出的仲裁裁决无效。

欧洲法院并没有因为仲裁涉及竞争法问题而简单宣告该裁决无效，而是对于仲裁过程中涉及的与竞争法有关的问题进行了解答。该判决有以下几点值得关注：

第一，欧洲共同体法的第81条对于欧洲共同市场非常重要，必须被划归1958年纽约公约（《关于认与执行外国仲裁裁决公约》）中的公共政策的范围内。各国法院对于违反第81条的仲裁裁决应该与处理违反本国公共政策一样，宣告该裁决无效。

第二，仲裁庭不在234条“法院或审判庭”(court or tribunal)的范围内，所以不能在对欧洲共同体法的解释有疑问时向欧洲法院申请基本裁判（preliminary ruling）。各国法院和审判庭在审查仲裁裁决时可以就与欧洲共同体法的解释与判断有关的问题向欧洲法院申请基本裁判。

二、欧共体竞争法的可仲裁范围及具体适用情况分析 

（一）竞争法可仲裁范围的具体确定

从整体来看，界定可仲裁的范围一直是一个难题。因为清楚界定哪些事项严重影响他方或者社会的公共利益，因而必须由各国法院来管辖几乎不可能。一国的仲裁法关于可仲裁性的规定只是提供一个大致方向，只有和案例结合在一起，才可以真正具体说明。虽然竞争法的可仲裁性已经被承认，但是准确界定具体的可仲裁事项，需要进一步分析。

竞争法领域内的可仲裁事项的界定主要依据以下原则：

首先，具有可仲裁性的竞争法事项通常限于合同问题，不涉及对第三方的侵权，如：因为滥用主导地位而侵害第三人的权益。这些合同问题一般围绕合同本身的有效性，通常是因为合同的横向或者纵向限制协议内容，或者围绕因违反竞争法的行为而导致的损害赔偿。因为合同的有效性可以在仲裁中作为仲裁辩护的重要理由。

其次，仲裁不适于解决涉及合同双方以外的其他第三方或者某一类人的争议，因为，仲裁裁决只对仲裁协议双方有约束力。仲裁中，为证明合谋存在、确定市场份额，会涉及第三方包括贸易组织，在这种情况下，仅仅是为调查确认事实而涉及第三方，该第三方并不受仲裁的任何制约。如果遭到拒绝，有关国家法院应该依法予以帮助和配合。

（二）以公共政策定位

早在1982年欧洲法院就在Nordsee 案件判决中表明：欧洲共同体法必须在成员国范围内被统一实施，这不能因为双方协议而出现例外。这一判决在Ecoswiss 案件中被再次重申。在Ecoswiss 案件中欧洲法院明确指出根据欧洲共同体法第3条，第81条是建立共同市场所必须的基本法律，在成员国法院审查仲裁裁决时要被作为公共政策加以看待。

（三）仲裁员适用欧洲竞争法的几种情况

仲裁员有权决定可适用的法律，如果仲裁协议双方没有决定合同的准据法，仲裁员有选择法律的自由，这是仲裁法的通行规定。一国法官受本国法的限制，即法官必须适用本国的强制性规范和冲突法规范，与法官不同的是，仲裁员不代表任何国家，将所有国家的法律同等看待。与这种选择法律的自由相联系，仲裁受双方当事人的期待的影响。仲裁员必须说明其选择法律的根据，使双方当事人相信仲裁员对法律的选择符合双方的期待。

仲裁员适用竞争法主要有以下几种情况：

a) 当事人已经选择了合同的准据法为欧共体某一成员国法时，仲裁员都毫不含糊地将竞争法作为强制性规范加以适用。

例如，ICC 在1983年对4132号案件的裁决就明显体现了这一点。案件是关于一方在韩国而另一方在欧共体的合同争议，在确立准据法之前，仲裁庭先就案件是适用韩国强制性规范还是欧共体强制性规范进行了裁定。1995年ICC 在7539 号案件中裁决法国与希腊的两家公司的专利许可合同中限制受让方在成员国境内市场的销售的条款根据竞争法被裁定无效。

b) 如果当事人没有选择合同的准据法，仲裁员也能依法直接适用合同应该适用的强制性规范。

c) 理论上，最危险的情况，即最容易出现规避欧洲共同体竞争法的情况是当事人选择的准据法、仲裁地、裁决执行地都在非欧共体成员国，这时，审查裁决的法院会主要优先考虑自己本国的强制性规范，而无视欧共体竞争法。在此种情况下，仲裁也许可以成为规避竞争法的途径。

但是就国际仲裁的实践来看，即使是欧共体成员国以外的其他国家的法院也会主动适用欧共体竞争法。例如，瑞士素有规避竞争法的天堂之称。瑞士人曾经真诚的笃信卡特尔对经济发展的作用。但是，二十世纪九十年代以来，情况发生了变化。法院和仲裁庭现在认为竞争法作为强行性规范在其他国家也应该被适用于该法调整范围内的案件。1994年在瑞士苏黎世的一个仲裁庭审理关于许可证协议的案件，尽管出让方和受让方分别为德国人和美国人，双方选定的准据法为瑞士法，仲裁庭首先确认自己有权依据美国反托拉斯法有管辖权，并进而依据美国反托拉斯法对合同进行审查。1992年瑞士高等法院的判决对于竞争法的强制适用具有划时代意义。日内瓦的一个临时仲裁庭在裁决比利时和意大利的两家公司的合同争议时，以合同的准据法为比利时法为由，拒绝了一方提出的对合同是否符合欧共体竞争法进行裁判的请求。瑞士高等法院认为仲裁庭必须对合同是否符合欧共体竞争法作出裁决。

二十世纪九十年代以来，竞争法的地位日益提高。1995年瑞士新出台卡特尔法，现在又在进行旨在使竞争法委员会有权对首次违反竞争法进行罚款的改革。欧盟正在进行竞争法现代化的研究，其中最重要的内容是促进和规范竞争法私力实施（private enforcement），主要是在仲裁中的实施，强调将私力实施与法院实施置于同等地位；在对欧共体竞争法的理解有疑问时，赋予仲裁庭与法院一样的申请欧洲法院给以基本判决（preliminary ruling）的权利；欧洲委员会应该给仲裁庭提供与法院同样的帮助；增加对于因违反竞争法而导致的实体法方面的救济等。此外，欧盟还在考虑将竞争法扩大适用于东欧，并为在竞争法领域建立全球性的规范而努力。事实上，随着全球经济发展，世界统一市场的逐步形成，出现了一种将竞争法作为公共秩序的对待的趋势，仲裁员已经意识到并且很愿意顺应这一趋势，主动将竞争法作为强制性规范加以适用。

三、对于反对仲裁适用竞争法的观点的批驳 

长期以来，反对仲裁适用竞争法的理由主要有以下几点:

第一，最近二十年的趋势是限制法院对仲裁裁决的审查，即使有审查，也不是实体意义的，裁决不会因为适用法律错误而被撤销；

第二，竞争法涉及一系列复杂的事实背景的确认，经济状况的分析，仲裁员未必有足够的经济知识；仲裁的保密性制度为规避竞争法提供了便利；

第三，与法官不同，仲裁员的权力来源于当事人双方的授权，首先是为双方当事人服务，对于保护公共利益可能不够重视。

以上反对理由看似有力，仔细分析则未必合理，对于反对仲裁适用竞争法的观点，笔者有以下反驳意见：

第一，对于仲裁裁决审查的减少是仲裁发展的结果，反映了仲裁最终取得了普遍的信任。尽管法官的权力是直接来自于国家，没有绝对的理由说明法官比仲裁员更值得尊重和信任，监督最终还是需要依赖于仲裁员自身素质的提高，行业内部的自我约束。对于仲裁员的信任来自于长期以来获得普遍认可的仲裁质量，这种信任反过来进一步促使其更有责任感。

第二，法官处理与竞争法有关的合同问题的能力不是绝对胜过仲裁员。相反，当事人可以根据合同的具体问题选择这一方面的专家做仲裁员，该仲裁员在经济知识等方面可能比不能由当事人选择的法官更胜任处理该案件。

第三，根据上述关于仲裁适用竞争法的几种情况的分析可知，首先，如果合同涉及欧洲共同体竞争法，出现当事人选择的准据法、仲裁地、裁决执行地都在非欧共体成员国的情况是很少见的，即使如此，当事人双方要找到与其合谋的仲裁员，成本很高。因而很困难。其次，通常提交仲裁的案件如果涉及竞争法，合同双方一般在此前并没有意识到合同违反竞争法，即没有规避竞争法的明确目的，所以，仲裁员在没有当事人双方的驱动的情况下，很难自己主动去进行违反公共政策的仲裁。再次，即使合同双方本来就有规避竞争法的合谋，当他们对与竞争法相关联的法律问题，发生分歧，难以自己解决，必须寻求第三方来解决争端时，已经说明双方并没有实质上就与规避竞争法有关的问题彻底达成一致，这时，仲裁员不会冒着违反法定公共政策、违反职业基本规范的风险去参与本来双方并没有达成一致的违法行为，一旦作出违反竞争法的裁决，就如上面提到的Ecoswiss 案件一样，很有可能有一方当事人会以此为理由要求法院判决该仲裁裁决无效，最终使仲裁员的违法裁决暴露无疑，使其声誉等受损。

第四，把竞争法看作公共政策，对于裁决是否违反公共政策进行审查，可以进行有效监督。

第五，仲裁程序是因为其区别于法院的自身优势而备受合同当事人的青睐，如果因为建立于对仲裁员素质的歧视性怀疑基础上的理论假设的风险而完全将仲裁排除于竞争法的实施之外，则可能会使基于合同同时又涉及竞争法的这一部分争议的解决完全依赖于法院，将使仲裁作为一种重要的争议解决方式的使用受到极大限制。事实上，一半以上的国际仲裁案件都要涉及公共政策，如果以此为由即剥夺合同当事人选择争议解决方式的自由，将即有损国际商事争议的有效解决，又加重法院负担，使争议解决程序呆滞单一并且效率低下，这同样也是有损于公共利益的。

四、结语 

仲裁作为一种重要的争议解决方式不应该被简单地以公共秩序为由被排斥于与竞争法有关的合同争议的解决之外，人们要求公正审判，但是这并不仅仅来自法院,它能够由正直的人们按照公正审判的本来意义和面目进行，诉讼本身的一些设计对于个案的解决并非都是必要和有益的。欧洲联盟对于欧共体竞争法的可仲裁性从拒绝到承认的发展历程，以及其当前正在进行的以推动竞争法私力实施为主要内容之一的竞争法的现代化也说明了不能将仲裁与竞争法完全隔离。将仲裁与竞争法科学结合，可以在保护公共利益的前提下保证公民个人对于合同争议解决的自主权利，促进争议更合理有效的解决。

Vesna Lazi?, Insolvency Proceedings and Commercial Arbitration, T.M.C. Asser Instituut, 1998, P. 1367.

Redfern, A./ Hunter, M., Law and Practice of International Commercial Arbitration, Second Edition, Sweet & Maxwell, London, 1991, p.137.

乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社，2001年第一版，第284页。

J.H.Dalhuisen, The Arbitrability of Competition Issues, Vol. 11, Arbitration International: The Journal of LCIA Worldwide Arbitration, 1995, p. 162.

Laurence Idot, Arbitration and the Refrom of Regulation 17/62, P. 1, in European Competition Law Annual 2001: Effective Private enforcement of EC Antitrust Law, osford/Portland Oregon, Hart publishing in preparation. See http: // europa.eu.int

Case 102/81, Nordsee Dertsche hochseefischerei GmbH v. Reederei MondHochseefischerei NordsternAG &Co. KG [1982] E.C.R. 1095.

Case C 393/92, Municipality of Almelo and Others v. Energiebedrijf Ijsselmij NV [1994] E.C.R. I-1477.

Case C 126/97, EcoSwiss China Time v. Benetton International NV [1999] E.C.R. I-3055.

J.H.Dalhuisen, The Arbitrability of Competition Issues, Vol. 11, Arbitration International: The Journal of LCIA Worldwide Arbitration, 1995, pp. 162-167.

Case 102/81, Nordsee Dertsche hochseefischerei GmbH v. Reederei Mond Hochseefischerei NordsternAG &Co. KG [1982] E.C.R. 1095, para. 14.

Mark Furse and Leo D’ Arkey, Ecoswiss China Time v. Benetton: E.C.Competition Law and Arbitration, Vol.20, European Competition Law Review, 1999, p. 393.

比如：1988年ICC仲裁规则的17条的规定，联合国贸法会1985年的《国际商事仲裁示范法》第33条第一款的规定。

Carl Baudenbacher, Enforcement of EC Competition Rules by Arbitration Tribunals Outside the EU, pp. 7-10, in European Competition Law Annual 2001: Effective Private enforcement of EC Antitrust Law, osford/Portland Oregon, Hart publishing in preparation. See http: // europa.eu.int

See Sixth EUI Competition Law and Policy Workshop, http://www.iue.it/RSC/competition2001(papers).html.

Carl Baudenbacher, “Enforcement of EC Competition Rules by Arbitration Tribunals Outside the EU”, p. 7, in European Competition Law Annual 2001: Effective Private enforcement of EC Antitrust Law, osford/Portland Oregon, Hart publishing in preparation. See http: // europa.eu.int