在商事仲裁中，当商务问题、法律问题与技术问题缠绕在一起时，很难期待总能遇见“百科全书”式的仲裁员。但这种“性质混合问题”的解决无疑又关系着全案裁决的偏向，于是专家证人制度便“应运而生”并逐渐发展成形。但遗憾的是现行的研究似乎停留在将理论和实践分割研究的现状，而对于理论和实践结合中出现的问题甚至困境并没有过多的注意。

一、反思：仲裁庭指定专家的权力来源

仲裁庭通常都具有在其认为必要时指定专家进行鉴定或咨询的权力。指定专家的权力一般都通过仲裁协议中的明示条款或机构仲裁规则的规定而确立。在这个问题上，许多国家和地区的仲裁立法也明确规定了仲裁庭具有这种权力。对此，许多国际商事仲裁法专家也撰文予以肯定，但进一步他们又提出了理论支持的问题，这涉及到商事仲裁法律与传统民事法制的衔接：

为什么仲裁庭具有这项权力呢，理论上的根据何在？几乎大多数的国家的法律确立了一项原则：代理人无权委托他人代理(deligatus non poest delgegatus)，指的是除非指派条款已经授权，否则受托履行某一职责的人不得将该职责转委托给他人。

仲裁专家的思考是由当事人协议指定的仲裁员所组成的仲裁庭再指定专家进行鉴定或咨询是否违背这一原则呢？

对此，有专家指出“对这一问题的答案应该是否定的。仲裁庭与当事人之间的关系不是通常的代理人与被代理人，仲裁庭履行处理当事人之间争议的职责不属于履行委托人与受托人之间的代理关系的职责，仲裁员或仲裁庭是独立于当事人的，而且仲裁庭仅仅是向专家咨询有关意见”。

笔者以为这样的理由并不具有很强的说服力。因为从理论上讲，由当事人所委托的仲裁员的身份是独立、超然的，但实践中，由于各种因素（特别是缺乏体制保障独立性的原因）。所以单就从理论上因为仲裁员的地位是独立于当事人的，所以说传统的代理理论不能适用，本身并不具有太大的实践层面的指导意义。笔者以为，明确仲裁庭要求专家证人处理的事项与当事人请求仲裁庭处理事项的不同性质才是关键所系。因为当事人对仲裁员所期望的乃是对一系列争议从综合层面（主要是法律层面）作出一个最终的，能够直接据以判定“权利、义务”纷争的结论；而仲裁庭委托专家证人的分工角色是利用他们的专业知识对于一些负责技术性事务作出一个判断，这里离最终的“权利义务分割”起码还有一步：那就是仲裁员的判断。

但值得注意的是：在实践中，这个所谓“定位清晰”的职能经常被逾越以至于界限仍然十分模糊！笔者以为这里关键要处理好以下三对矛盾，虽然这些矛盾已经“浮出水面”！

二、专家证人制度的理论和实践困境：三组矛盾

专家证人矛盾之一：仲裁员与专家证人的分工

现行专家证人制度的构架动机是：希冀专家只是“证人”，做出诚实、客观、不偏不倚与独立的意见，去协助看不见、听不到、没有感觉的“外行人”仲裁员去了解事实真相。这就要求专家证人必须懂得自制，千万不要“越界”，以留下空间与最后一句话（裁决）给仲裁员。这一点，英国法官Brett在“The Beryl”案中讲到：

“裁决的人士是法官（仲裁员），不是其他人。审理顾问（Assessor,与专家证人一样，目的是协助法官）在最后的判决中毫无他们的份。他们也不必为判决负责或有任何关系。他们在法院或仲裁庭只是为了协助法官（仲裁员），解答任何有关技术上的问题。当然，法官（仲裁员）也会倚重他们的意见，但倘若觉得不对劲，大可不必去依从这些意见。但一般说来，法官（仲裁员）也不会很鲁莽地不去考虑并接受这位专家的意见约束，因为他是有着比法官（仲裁员）高十倍以上在这方面争议的技术积累，法官（仲裁员）又何必来故意漠视呢？”

以上一百多年前讲的话，可说是经典地阐述了这方面的矛盾与问题：在最后的裁决是仲裁员的事情，但不去听从专家意见又会是“鲁莽或不适当的”。在要审理的争议中，都是有关高科技专业的，而专家比仲裁员懂十倍以上，但最后决定的人却是仲裁员，无疑，这种矛盾似乎可以说是制度性的！

值得注意的是许多著名的大法官乃至仲裁员对专家证人的意见照单全收，或者很少有异议。说得容易做时难，“几百年来至今仍无法解决”。在大量的“医学疏忽”（Medical Negligence）中，在判断“诊症下药、动手术、麻醉和护理”等是否正确或合理时，曾担任此类案件的仲裁员的切身体会是“连这种冗长的医学名词都记不清，更何谈去审理？”；“不是仲裁员想偷懒，而是太不懂以致毫无怀疑的感觉了”。因此说这种制度性矛盾并没有偏差！

饶是如此，解铃还需系铃人，既然是制度性矛盾当然只能通过制度性改进来加以完善，我们认为：普通法上的许多制度可资借鉴。诸如“最后结论规则”（the ultimate issue rule），“传闻规则”（the hearsay rule）”，“事实与意见分开原则”(the fact/opinion rule)。以下分述之：

“最后结论规则”指的是要求仲裁庭去禁止或不接受专家证人的意见，如果他太接近法官或陪审团所要做出的最后结论意见。这一规则的良苦用心在于：保证两者之间的分工；防止仲裁员去偷懒，不去综合权衡所有的证据，只照单全收专家的意见，尤其是在专家已经做出了结论性意见之后。一般说来，专家证人只是针对一个问题（科技/专业方面）做出自己的判断，其他方面的证据即使相关，囿于各种原因，不能也不愿得知；而法官却是在考虑所有当事人提供证据（也包括专家证据）后，根据可能性或盖然性的平衡做出最后胜负的判断。

“传闻规则”是以这样的理念为基础：任何严肃意见都应有确定事实、资料为依据，否则很难使人真正信服，现实生活固然如此，而在诉讼中，更造成困难的是仲裁员也无从“考验”专家证人意见的优劣、权威性以及全面性。英国著名法官Turner法官也说：

法院或仲裁庭能去衡量一个专家意见的价值，必须知道他根据什么事实。如果该专家被错告了事实或考虑了无关事实或漏掉了有关事实，无疑这个专家意见就要大打折扣甚至是毫无价值。

在1999年的国际律师协会的《IBA国际商事仲裁证据规则》第五条明文规定：如果系当事人指定的专家意见报告中，应包含专家的专业意见和结论所依据的事实的说明；得出结论适用的方法，证据和信息的说明。

“事实与意见分开原则”,这里实质上是将专家证人制度归入事实证人制度的变异。指的是，专家证人归根结底也只是证人，作为证人他就和事实证人一样只能讲事实：他所看到的，听到的；但不能接着说下去他的看法或想法是什么，相信发生了什么或听其他人说什么。在分工上是事实证人提供资料后，由仲裁员或法官作出推断和演绎。

但事实上，这通常很难，正如美国著名大法官Learned Hand所说：

有经验的法官经常看到整个故事被证人扭曲，但形式上的坚持对于证人来说也有点强人所难，因为向大部分人一样，证人理解的事实中，无法觉察哪里是有了推断，渗进了意见。证人只是用他所独有、熟悉和惯常的方式来表达事实，如果仲裁员不断地（稍微不耐烦地）提醒他的话，反而证人会更紧张。

我们认为，不管怎样，严格区分仲裁员和专家证人的分工是异常困难地，特别是在高技术的复杂争议中。但起码提出这个问题能使相当的专家和仲裁员足够地警醒：意识到无论专家证人的水平有多高，他都不能越轨去代替仲裁庭做出判决；仲裁员要做的是在吸收和明了所有的口头和文书证据，包括渗透专家证人提出的争议和理论。

矛盾之二：要求当事人的专家证人独立，公正，客观地协助仲裁庭

生活中的一个大前提就是任何意见能去让他人信任与尊重就必须是独立、公正与客观。当仲裁员需要听取意见表示自己不懂或不熟悉有关行业或事情。这将如何来衡量一个意见的份量与准确性呢？常识是这位专家一定要是有经验和专业对口；另一方面要有完整确实的事实与资料为依据。还有就是作出意见的人士必须是独立，公正与客观。而这一点在当事人所委托的专家证人更难做到。原因就是“各为其主，专家证人若不迎合客户是根本不会被委以重任的。这问题是人性，特别是在生意竞争激烈的今天。”诚如Jessel法官所讲：

无疑会有自然的偏向去为委任你与支付金钱给你的客户（当事人）做一些有用的事情（起码讲好话）。几乎是很自然的，我们多看到的一些专家证人不把自己当作证人（本应去真是坦白），而是把自己当成客户的代理人说话。

这里并非讲所有的专家都会不自重！但关键在于任何事情并不是简单的非黑即白，很多情况是处在灰色地带，这就极大拓展了专业人士挥洒的空间；而且当事人有“挑选证人”的做法，即直到当事人确信他所挑选的专家的证人证言会迎合他的需要，否则当事人是决不会呈送给仲裁员听的。无疑，当事人专家很难或无法客观和公正，但是法律偏偏要求他们这样做，这岂非“强人所难，自欺欺人，逼迫大家在做戏”。现实情况是“当事人的专家证人相当普遍地被视为受雇枪手（hired guns）”，如何从制度上来解决这一矛盾呢？首先就涉及独立的定义问题。

独立可说是一个极难界定的词，但在专家证人制度中，已经有了一些有益的尝试。在英国2001年修订的“专家学院的《专家守则》”中提到：专家的意见必须独立，应不去理会诉讼或仲裁的需求。对于独立的考验/定义可以是若是对方当事人委任该专家证人，他会否也做出相同的意见。否则专家就蜕变为当事人的代理人，专家就变成了辩护士（engaging an advocacy role）了。

值得注意的是，英国法院最近民事诉讼程序规则在此方面，作了一定改进。笔者以为，将其选择性地吸收到仲裁事业中将会是一个好的开始。

办法一：明确专家证人的首要责任是对仲裁庭。可以在仲裁规则中规定专家证人的责任是以他的专长协助仲裁庭，这个责任将超越（override）委任他或支付他费用的当事人；

办法之二：有仲裁庭批准才能提供专家证据。表面上看来，专家任职资格不像仲裁员资格要求那么高，即使这位专家是当事人的雇员或是相交多年的好友也并不会被仲裁庭或法院当然的禁止。但总的趋势是法院和仲裁庭对于“独立性”要求的口袋正在收紧，尽量把这一问题的决定权收到自己手上。

办法之三：只准委任一位共同专家（single joint expertise）。这样做的好处，如英国民事诉讼改革的灵魂人物Woolf勋爵认为：可以使得那些专职的专家证人整体改造他们的思维，取向，文化以及效忠的对象。因为：（1）委任来自仲裁庭，不是任何一方当事人；（2）共同专家与双方当事人的通讯往来公开，透明；（3）共同专家不愁当事人不支付费用（仲裁庭会要求双方当事人先把专家证人的估算费用预缴于秘书处）。

专家证据矛盾之三：仲裁庭直接委任专家证人的弊端

按理说，既然当事人委托的专家证人制度会有这么多的弊病，那么索性将委托专家证人的权力全权让给仲裁庭岂不两厢情愿！但实际上，仲裁庭直接委任专家证人同样是颇多缺陷：（1）如认为仲裁庭与专家顾问之间的黑箱操作，当事人将无从知悉。杨良宜先生曾提到一个“他感觉有点虚伪”例子：“在他参与的一个案件中，仲裁庭委任了专家顾问，首席仲裁员告诫中立专家千万别直接向当事人或其专家证人等开口，也千万别留下文书，一切只是口讲。而公开对当事人强调他只是帮助仲裁庭了解专家证据。但事实上，大家私下无话不讲。”（2）多浪费了金钱，因为多了一组专家；在仲裁案件中，一般说，当事人总会有专家协助，若仲裁庭另去委任，就会导致金钱开支的增加；（3）仲裁庭的增进透明度的程序使得优秀的专家证人望而却步；为了防止仲裁庭与专家顾问之间的黑箱操作，一般从程序上设定了促进透明度的听证和质询程序（在部分国家还要接受类似普通法程序中的反盘问程序），而这种程序将使得不少优秀的专家证人望而却步。Lionel Haward曾在《法庭心理》这本书中描述：

“曾经历过一流律师的反盘问：这些人脑筋快、警觉、尖锐、洞察与十分熟悉环境，好像在家里一样。这将是一种创伤和痛苦的经历，对于大多数心理学家（作为专家证人）来说，导致一些心理学家尽量避免被卷入法庭或仲裁庭成为证人。”

一流专家有时基于长期努力奋斗所获得的受尊敬的惯性不想接受仲裁庭的委任。而仲裁庭如果迂尊降贵，迁就专家的话，又起不到真正的效果；（4）仲裁庭会是毫无选择余地。这在大陆法系国家的法院和仲裁庭是一个普遍的现象，例如法国法院或仲裁庭的做法一般是委任一位中立专家，其基础在于它们内心都假设当事人的专家只会向法院或仲裁庭讲当事人希望法官或仲裁员知道的事实，而在大陆法系的询问制下，仲裁庭或法官此时最大的问题是不知道是否应去接受唯一一份专家报告，这导致他们无所适从！

三、我国商事仲裁规则中专家证人制度的改进

遗憾的是，我国理论和实务界专门论述仲裁程序中的专家证人制度的文献并不像国际商事仲裁其他领域那样繁荣！这与专家证人制度在仲裁中的地位是不相称的，特别在这个高科技发展迅速的时代。笔者将结合现有的少量文献对我国仲裁中的专家证人制度的实践问题作一说明。

中国国际经济仲裁委员会（CIETAC）仲裁员汤礼智先生在其文《关于仲裁案件中的专家咨询和鉴定问题》中，通过比较，认为仲裁规则对专家咨询和鉴定问题的规定“到目前为止，算是最为明确和具体的”。

但笔者以为，相对于1999年6月由国际律师协会通过的《IBA国际商事仲裁证据规则》中的相关条款，《CIETAC规则》已经显示出简单和落后的面貌。

（一）没有明确区分当事人指定专家和仲裁庭委任专家的特点。在IBA规则中，充分注意了当事人指定的专家和仲裁庭指定专家在仲裁程序中的不同特点，专门分独立的第五条和第六条对此加以规定。分析CIETAC仲裁规则，竟然得出这样的印象：几乎没有关于当事人指定专家证人制度的规范，这可能与我国仲裁界潜在排斥当事人专家的公正和独立性的心理有关。汤礼智仲裁员的文章写到：“经验表明，由争议方提出各自聘请专家的做法并不妥当，因为在专家之间又可能产生又一轮争论。既然仅系咨询性质，还是由仲裁庭自行聘任为妥”。注意到，仲裁是一个高度强调“当事人意思自治”的事业，仅以怕“引发专家之间另一轮的争论”就力图排除当事人聘任专家证人的权利，笔者以为不甚妥当。遗憾的是，CIETAC新规则也几乎没有对于当事人指定专家的特殊性加以任何特别规定，合乎逻辑的解释就是第37、39、40以及41条的规定将一体适用于当事人指定和仲裁庭委任的专家证人的情形。这样作的后果将使得前面所述的三组矛盾更加激化。

（二）CIETAC规则可操作性不强。如第三十九条规定“仲裁庭有权要求当事人,而且当事人也有义务向专家/鉴定人提供或出示任何有关资料、文件或财产、货物,以供专家/鉴定人审阅、检验及/或鉴定。”这里提及“当事人向专家提供任何相关资料的强制性（有义务）”，但注意到仲裁的民间性和自治性，如果没有什么后续的保障措施，很难想象会有“这么诚实的当事人会主动呈交对自己不利的资料”。如果只是第三十九条“光秃秃的规定”，笔者以为：还不如删去这种“外强中干”的“义务规定”。可以借鉴IBA的规定，第六条第三款指出“仲裁庭指定专家可以要求一方当事人提供任何相关的和重要信息，或者使其接触到任何相关的文件资料，货物，样品，财产或场所供其验查。仲裁庭指定专家对这类信息的权限应与仲裁庭权限相同。”笔者以为，这种措辞既肯定了仲裁庭指定专家的宽泛权限，又注意了与当事人的协调。

（三）缺乏仲裁程序必要的对抗性和透明度，过度强调仲裁庭的主导性。CIETAC规则第四十条规定“专家报告和鉴定报告的副本,应送给双方当事人,给予双方当事人对专家报告和鉴定报告提出意见的机会。任何一方当事人要求专家/鉴定人参加开庭的,经仲裁庭同意后,专家/鉴定人可以参加开庭,并在仲裁庭认为必要和适宜的情况下就他们的报告作出解释。”注意到CIETAC规则中，当事人要求专家证人参加开庭，必须经过仲裁庭的同意。诚如汤礼智仲裁员写到“仲裁庭存在这样一种心理：担心专家卷入仲裁争议。所以能不安排当事人与专家的直接见面和争论最好”。对照IBA规则，其比较重视程序的对抗性以增进透明度，如第五条第四款“当事人各方指定专家应当出席证据听证会，除非当事人另有约定，并且仲裁庭接受了这一约定”；第六条第六款“仲裁庭指定专家可依据一方当事人或仲裁庭要求出席听证会，……专家也可以被双方当事人或其制定的专家质询那些依据本规则第六条第五款提交的书面意见中或当事人指定专家报告中提出的问题”，无疑IBA规则中，引发专家听证会制度的权力首先掌握在当事人手中，这里除了重视仲裁高度的当事人自治性之外，甚至更重要的是通过一种对抗性的程序，提高当事人自己对于专家意见公平、公正和公开性的认同，使得当事人“口服心服”！反之，我国相关规则之下的程序运作，使得当事人无所适从，聘任专家证人程序透明度不够。笔者以为，这里应将引发质询专家证人听证会的主导权交给当事人，应该改变仲裁庭主导的模式，还权于当事人！

参见《联合国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》第27条；1998年《国际商会仲裁规则》第24条第1款以及《国际律师协会国际商事仲裁中的证据规则》第5条。

参见英国《1996仲裁法》，Supreme Court Act 1981 section 70(I) 以及香港法院的民事诉讼规则RHC order33(6)。

Mustill and Boyd, ‘commercial arbitration’, Oxford University Pess, (2th ed.),p352.

韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版，第244页。

笔者以为起码在裁决争议这一角色定位上，法官与仲裁员的身份具有重叠性，所以这里引述法官的话并无不当。

早期的如海事争议案件中，由于这一类案件专业知识和经验要求极高，所以部分审理这类案件的法官就把审理案件的权力交给了海事审理顾问（类似于专家证人的角色），这方面的例子很多：如Dr Lushington在“The Ann and Mary”(1843)的海事案例中和Scrutton “The Llanelly”。详见杨良宜：《国际商务游戏规则——英美证据法》，法律出版社2002年版，第508页。

详见杨良宜：《国际商务游戏规则——英美证据法》，法律出版社2002年版，第445页。

若在司法体制中，还有保护没有司法经验/训练陪审团，免受来头太大、资历吓人的专家证人的意见过度影响的考虑。

这里有必要对事实作一界定：“世界包含事实，而事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西”。详见伯特兰·罗素：《逻辑与知识》，苑莉均译，商务印书馆1996年版，第219页。而意见则与人类的语言陈述相关，基本由命题构成。与事实不同，命题掺和着人类的非理性判断，有一个心理上的确信问题。参见罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，三联书店1987年版，第292页。

Central railroad Co. V. Monaham (1926) 11 F. 2d. 212 P514.

Lord Abinger v.Ashton (1873) 17 LR Eq. 373.

笔者以为现代诉讼理念也为律师在参与仲裁过程中打法律“擦边球”提供了理论基础，诚如迈克尔·D·贝斯勒所言，“诸如审理此类的活动与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不在于纯粹发现真相。这不但代价太高，而且往往与解决争执的目的不沾边。”参见迈克尔·D·贝斯勒：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

英国Jessel勋爵曾讲到他做大律师时，有一宗案件是当事人在68位专家证人/68份专家报告中挑选了一份合意的使用。所以在Jessel荣任大法官之后，他基于前述难忘经历，一直对专家证据抱有怀疑。

制度上保证一定程度的独立例子：会计制度：一般而言，会计师往往被赋予独立对企业财务状况发表独立专业评估意见的重任！基于其高度的专业知识和经验，社会各界也对其寄于厚望：从股票上市，会计师所起的作用就可见一斑！但最近的一个案例却是作为世界五大会计公司的安达信会计师事务所竟然全面参与美国安然公司的商业丑闻之中，之后高级合伙人甘冒“刑事犯罪”的风险公然将“几千页的安然文件毁尸灭迹”。撇开别的不谈，单就会计师的独立性这一点，会计师与其委托客户走得这么近，要求其客观、公正那几乎就是“海市蜃楼”！

其主要内容请参阅WOOLF民事审判的改革意见，虽然它主要司法诉讼程序，但笔者以为，完全可以将其部分合理内容改造吸收到仲裁中来，事实上，杨良宜先生已经做了这方面的尝试。详见详见杨良宜：《国际商务游戏规则——英美证据法》，法律出版社2002年版,第536页。

在Liverpool Roman Cathodic Archdiocese and Trustees Inc. V. Goldberg, The Times, March 9, 2001.被告是一税务专家，他被原告以“专业疏忽”起诉，被告委任了一位相交28年的老朋友做专家证人。

详见IBA仲裁规则的第五条第四款和第六条第五款。

Woolf reform to civil justice : Access to Justice, chapter. 13(9).

由中国国际商会修订，2000年10月1日起施行的《仲裁规则》中关于专家证人的条款包括第三十七条，第三十九条，第四十条，第四十一条以及第七十八条。

汤礼智：《关于仲裁案件中的专家咨询和鉴定问题》，载于《仲裁与法律通讯》，1998年12月。

诚如杨良宜先生所说，无论是否在仲裁的环境中，这是人性。相关论述详见梁治平：《义利之辨——寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第197页。