中国国际经济贸易仲裁委员会

美国证券争议仲裁制度研究

　　　　　　　　　　　　　　　　　　宋波

（对外贸易经济合作部进出口公平贸易局，北京，100731）

摘要：证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁具备专业、高效、经济等特点。美国是现代证券仲裁的发源地，证券仲裁有近180年的历史，已经成为解决证券争议的主要方式。就中国现状而言，对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其合理制度，不但具有理论价值，更具有深远的现实意义。

关键词：证券、仲裁

Abstract: securities dispute can be resolved by litigation, intermediation, or arbitration. Compare with intermediation and litigation, the arbitration is professional, efficient and economical. The securities arbitration system in the United States have the history of 180 years, and have already become the main way to resolving securities dispute. In regard to Chinese present condition, studying on the United States securities arbitration system, and drawing lessons from its reasonable part, not only have the theories value, but even have the profound and realistic meaning.

Key words: securities, arbitration

引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起了广大投资者的投资热情，证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等种种原因，产生了与日俱增的争议。尤其是最近这几年，证券市场上因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件在逐渐增多。证券市场上广大中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者就变成了孙子，纷纷拿起法律武器，掀起了一浪高过一浪的投资者维权活动，引起了全社会的广泛关注。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券争议，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结局面的必要前提。

证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁以其具备的专业、高效、经济等特点而倍受人们的青睐。美国是现代证券仲裁的发源地，证券仲裁有近180年的历史，已经成为解决证券争议的主要方式。就中国现状而言，对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其合理制度，不但具有理论价值，更具有深远的现实意义。

美国证券争议仲裁制度的立法与司法实践

一、证券争议仲裁制度的兴起

美国，是一个被认为人民“好讼”的国家，然而据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过仲裁、调解等其他方式解决的。在美国，仲裁被定义为“将争议自愿提交给一个公正的第三方并且争议方事先同意受仲裁人的裁决的约束。”仲裁的双方一致同意（CONSENSUAL YET BINDING）和具有约束力的特点使之一方面不同于诉讼（有约束力但非一致同意）另一方面又不同于如调解等其他的替代争议解决方式（双方一致同意但无约束力）。

美国是现代证券仲裁制度的发源地。美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。1817年，纽约证券交易所采用了它的第一个章程，其中包含一个条款，要求发生在交易所成员间的与买卖证券有关的所有争议都应通过证交所董事会的大多数来解决。1872年，章程进行了一次修改，允许非成员（如投资者）利用仲裁解决他与交易所成员之间的争议。

但是，纽约证交所的成员不具有相同的权利强迫非成员利用仲裁来解决他们之间的证券争议，并且即使在合同中加入了仲裁条款，也几乎普遍被法庭判定为可撤消和没有强制执行力的。法院认为仲裁侵犯了他们的司法管辖权。

为减少司法部门对仲裁的敌意，1925年美国国会通过了《联邦仲裁法》（FAA），它明确的规定了联邦法院应该执行仲裁条款。该法的核心是第二节，它规定任何商业合同中的争议仲裁条款应该是“有效、不可撤消和具有强制执行力的”（VALID，IRREVOCABLE，AND ENFORCEABLE）除非该合同依现行普通法或衡平法是可以撤消。”另一节允许联邦法院在解决可仲裁的争议事项时应中止（PENDING）诉讼，并按照联邦法院的方式来执行仲裁协议。

什么构成“商业”（COMMERCE）呢？“商业”被FAA限定为州际或外国商业。实践中法院已经将这条要求作尽可能广义的解释。例如，有一个习惯约定，即在全国性证券交易场所买卖证券均构成州际商业，在客户和经纪机构之间的经纪合同也同样认为构成州际商业。但是，纯粹的州内商业排除在FAA适用范围之外。

第二个问题与“现行普通法或衡平法”（AT LAW OR IN EQUITY）有关，它允许撤消合同。欲使仲裁条款无效的一方总会利用一些常用的普通法概念如胁迫（ADHESION）、显失公平（UNCONSCIONABILITY）、放弃（WAIVE）和欺诈（FRAUD）等为由宣布合同没有强制履行力。一个受胁迫的合同通常是由具有优势交易能力的一方起草的一个标准化形式，并且另一方被迫全部接受。在通常情况下，法庭会对主张一个证券合同是一个胁迫合同表示高度异议。同理，他们也惯常拒绝认为合同的条款是如此不合理以致显失公平。而一方主动放弃了仲裁的权利，或者一方被欺诈地引诱签署合同的主张更多地得到法庭的支持，但正如上所述，总体上法庭更支持仲裁。

在美国，仲裁在解决证券争议中起着关键的作用。美国纽约证券交易所及证券业协会中的其他自律组织都提供证券仲裁服务。根据统计，在１９９４年，证券业自律组织（SROs）共收到争议６４８６件，其中５５４２件得到了仲裁解决，成功率达８５．４％。自此后，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上。

二、《联邦仲裁法》（FAA）的效力

美国各州几乎都有自己的仲裁法，由各州立法机关制定。其中最著名的是纽约州的仲裁法。但在过去20多年里，美国最高法院已经采取了一种强烈支持FAA和联邦法优先于州法的态度。首先，最高法院认为仲裁问题是一个联邦问题，FAA同时对州法院和联邦法院具有可执行力。因此，最高法院明确的宣布FAA优先于州法。最高法院表示，“在制定FAA时，国会宣布支持仲裁是一项国家政策，并且撤消了各州法院对解决合同缔约双方同意通过仲裁解决争议的事项的权利。”这样的结果是一个有效的仲裁协议（如，符合FAA的管辖标准并且根据合同法的原则是有效的）必须是要么被州法院要么是联邦法院强制执行。

虽然FAA的效力优先于否认仲裁条款效力的州法，但并不优先于州有关仲裁程序的立法。在volt information science v. board of trustees 案中，最高法院认为FAA并不优先于加州民事程序规则，后者允许在解决涉及第三人的诉讼时暂时中止仲裁。最高法院认为，FAA的首要目的是确保仲裁的私人协议依照他们的条款得到强制执行，应允许当事人选择不同于FAA规定的仲裁规则。

但是否认仲裁效力的实体的州法和规范程序的州法的界限经常是模糊不清的。在最近的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton,inc.,中，当事方的仲裁协议中包含一个纽约法律选择条款。而纽约州法律禁止仲裁员判处惩罚性损害赔偿金。下级法院拒绝了判处的惩罚性违约金，认为各方同意接受纽约州法律管辖因此放弃了通过仲裁得到惩罚性违约金的可行性。

最高法院推翻了这个判决。理由是合同在关于各方是否打算采纳惩罚性违约金的特定问题上是含糊的。在这样的案例中，最高法院认为，含糊将被解释为不利于起草合同的一方（本案被申请人shearon），法院最终判决当事方实际上同意判处惩罚性违约金。因此，最高法院坚持不顾州法而应按FAA执行本协议。最高法院在该案中确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。

如今，大多数州在他们的民事诉讼规则中有仲裁的条款，为仲裁程序及裁决的确认提供了一个基本框架。许多州采纳了统一仲裁法，另有一些州，最有名的是纽约州，有自己对仲裁监管的规则。

三、证券争议的可仲裁性

人们对FAA提出的一个首要问题是它是否符合联邦证券法。无论是1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均要求证券争议必须在法庭上解决，禁止任何不符合法律规定的合同条款。因此，当当事人双方同意通过仲裁解决证券争议时，FAA与《证券法》就出现了一个明显的冲突。在1954年wilko v. swan案中，最高法院认为考虑到证券经纪商与证券购买人之间交易能力的不平衡，国会在证券法中不想放弃司法审查（JUDICIAL REVIEW）。法院批评仲裁缺乏法院系统被证券法赋予的提供投资者必要程度的保护的能力。因此，尽管当事方在证券争议中能够通过一致同意进入仲裁，但是联邦法院不应该执行基于联邦证券法提出的仲裁请求的协议。

随着时间的推移，最高法院开始重新考虑它的立场，最终是坚定的支持仲裁，在wilko案中表现出的关于仲裁不足以保护投资人利益的担心不再有了。在Shearon v. McMahon 案中，最高法院根据Rule10b-5以5比4认可了客户与他的经纪商之间的仲裁协议，多数法官认为，在FAA里体现出了政策上对仲裁的强烈支持，没有证据表明国会在1934年制定证券交易法时企图推翻这种政策，并且SEC自1954年Wilko案以来对证券行业仲裁进程的监管有很大的提高。但最高法院在此案中仍然没有明确地表明是否推翻Wilko案的规则。直到在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确推翻了这个案例，明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。这样，从1989年起，除了一些例外情况，证券争议的仲裁协议和其他协议一样一直被法院强制执行。

基于支持仲裁的前提，即使州法为争议解决确定一个审判法院，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。

四、美国主要的证券仲裁场所

证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD，它监督柜台交易市场)。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督。

根据1976年SEC的要求，为了建立一个更统一的争端解决体系, 这些机构和几个地区性交易所于次年联合成立了美国证券业仲裁协会(SICA), 制定了一部《统一仲裁法》（Uniform Code of Arbitrtation）并在以后被各个交易所采纳。自此，各个交易所的仲裁规则均大同小异。另外一个主要的仲裁组织是美国仲裁协会（AAA），它处理所有类型的仲裁包括证券仲裁。不同于交易所的是，AAA不受SEC的监督。

正如上所述，交易所通常要求成员之间的争议递交给交易所仲裁，并允许非成员在同交易所成员的争议中利用交易所的仲裁规则。有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。

这种强制仲裁的特点是仲裁义务不仅仅来自一个书面合同中的仲裁条款，它产生于经纪商作为NASD的成员身份。当申请NASD成员身份时，经纪商同意接受NASD规则和NASD仲裁程序法的约束，必须按照客户或另一家成员的要求将他们的争议提交仲裁。客户能强迫一个经纪商去仲裁，相反除非在与客户的合同中有仲裁条款，经纪商不能强迫客户按照SRO的规则去仲裁。

根据SICA统计，目前NASD在全美国有超过7千名仲裁员,美国绝大多数仲裁请求是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。提交AAA的只是少数，这体现了美国证券仲裁的高度专业性。

美国证券争议仲裁的基本程序与规则

一、美国证券仲裁的基本程序

在美国发生了证券争议，除了仲裁以外，投资者还可以向SEC或各州证券委员会或证券业自治性组织投诉。也可以选择调解，调解比仲裁更能节省时间和金钱，调解的气氛更为轻松，减少了仲裁中的对抗。如果通过调解仍然达不成协议，还可以去仲裁。但如果选择了仲裁，则将根据当事方选择的程序规则和仲裁制度进行。各个仲裁机构的仲裁程序实质上是大体类似的，但是AAA与SROs的仲裁规则之间的不同之处多于SROs之间的仲裁规则。

以下是最常见的一个仲裁规则的的大概步骤：

1．申请与受理

仲裁首先开始于一个仲裁条款。根据统一仲裁法和NYSE仲裁规则，任何仲裁条款含义必须是明确的（HIGHLIGHTED），并包含特定的语言表明仲裁条款的存在和对协议各方的约束力。但是在今天，即使不存在仲裁协议，一个公众客户（PUBLIC CUSTOMER）也有权对一个经纪商提起仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。而且即使客户签署了仲裁协议，也可以要求SRO或仲裁员允许他诉诸法院。但是在大多数情况下，这些机构会坚持管辖要求进行仲裁。

一方可通过向仲裁机构提交仲裁申请来启动仲裁条款，同时签署一个服从仲裁的协议（SUBMISSION AGREEMENT）和交纳费用。仲裁申请最迟必须在引起争议事件发生之后六年内递交。多数情况是递交给管辖交易发生地或证券发行地的一家SRO。仲裁委员会主任（DIRECTOR）会制作一份仲裁申请的副本给被申请人，他将有20个工作日（BUSINESS DAY）的时间（小额请求中被申请人有20天CALENDAR DAY，但仲裁委员会主任可以给予被申请人宽限期）答复并且递交任何CONTERCLAIMS、CROSS-CLAIMS，或 THIRD-PARTY CLAIMS，并附上证据。被申请人的答辩或反请求会由仲裁委员会主任送交申请人，请求人有10个工作日（在小额请求中有10天）给出答复。需要说明的是，根据NYSE和NASD的规则，对仲裁请求没有答复就排除了被申请人在以后程序中对仲裁请求的任何抗辩。然而根据AAA规则，没有答复构成否认(DENIAL)。

被申请人同样要求填写服从仲裁协议。在一些案子里，有些当事方拒绝签署一份服从仲裁协议，认为这样可以避免不利于自己的后果。但是，从来没有因为当事人拒绝签署服从仲裁协议而导致裁决结果被法院撤消的情况，法院仍然坚持当事人受裁决的约束。实际上，一方拒绝签署服从仲裁协议只可能惹恼仲裁员。

当事方如果聘请律师代表，必须在请求书里或在答辩中或以其他书面通知的形式把律师的姓名、地址通知给仲裁委员会主任。在此之后，与案件有关的所有的联络将通过律师。但仲裁机构不能推荐或提供律师也不能提供法律建议。

另外，在仲裁中，所有文书的送达可以采取传真或其他电子方式，挂号信或亲自交给当事人以及其他法律允许的形式。

2．仲裁庭的组成

一旦仲裁机构认为它对争议有管辖权，将由仲裁委员会主任任命组成一个仲裁小组的候选仲裁员人选。这些仲裁员不属于仲裁机构的雇员，但他们从SROs那儿领取酬金。每一个仲裁机构都有一个仲裁员的名册，仲裁员的数量和类别将根据仲裁请求和当事方的类型不同而不同。在NYSE和NASD，处理成员之间的争议的仲裁小组由完全来自证券业的仲裁员组成，而处理成员与非成员之间的争议的仲裁小组由“公众仲裁员”（PUBLIC ARBITRATORS）组成，也就是说，由非证券业的人士组成。对于普通争议，如果争议的金额少于1万美圆，将只任命一个仲裁员；如果是大的争议，典型的仲裁小组由三名仲裁员组成。候选仲裁员必须披露他们的身世，过去的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突。每一名仲裁员必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。如果仲裁员认为他不能作出一个公正的判决，仲裁委员会主任将任命新的仲裁员。

在一些情况下，仲裁员有权要求证券业内人士和拥有或控制证据的人出庭或出示相关文件，仲裁员还有权根据当地法律发布传票。例如，根据纽约州法律，在仲裁进行中仲裁员和记录员都可以发布传票（ISSUE SUBPOENAS）。

当事方有权对仲裁员的任命提出质疑并说明理由（FOR CAUSE），也可以无须任何理由而提出异议（PEREMPTORY CHALLENGES）。但当事方不能同仲裁员直接发生联系，否则将导致裁决无效。当事方同仲裁员的任何联系都必须通过仲裁委员会主任进行。此外，在仲裁过程的任何一个阶段，如果任何一方有理由相信一个仲裁员不能作出公平的判决，他可以立即通知仲裁委员会主任，仲裁员将被撤换。各方都有权多次对仲裁员的人选提出异议。

实践中，许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性。因此，从1989年开始，为方便当事人查询，各个仲裁机构都对各个仲裁员的过去判决的情况进行公开。

另外需要提到的是，1998年以后，SICA对《统一仲裁法》进行了一次重大的修改，内容均涉及到仲裁员，包括：①如果当事人要求提供更多的有关仲裁员的情况介绍，可以给予当事人额外的20天的时间对仲裁员的情况进行考虑和评价；②如果当事人不能从最初的一份仲裁员名单中选择组成一个仲裁小组，仲裁机构可以提供第二份仲裁员名单给当事人；③授予了仲裁委员会主任即使在开庭之后也能免除仲裁员的职权。

3．开庭

开庭的日期和地点将由仲裁委员会主任安排。第一次开庭的时间和地点在至少8个工作日以前书面告知当事方。开庭地点在仲裁程序中是一个重要的因素。申请人如果希望案子在哪里开庭需说明原因，仲裁委员会主任会考虑当事人的方便，获取证据的可能性，选任合适仲裁员的可能性等因素作出最后决定。NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。也就是说，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。

开庭程序如下：①仲裁员和证人宣誓；②各方简要陈述案情和事实，但可以弃权；申请人陈述事实，出示证据；③被申请人陈述事实，出示证据；④证人宣誓，接受当事方的交叉询问，回答仲裁员提出的问题（当事方不得向证人进行诱导式提问，一方可以提供证人书面证言代替证人出庭，但必须说明原因）；⑤被申请人可以提出反请求；⑥当事方辩论；⑦各方作总结陈述（但不得在总结陈述中提出新证据，否则将不被采纳）；⑧开庭结束后，当事方留下听候下一步通知。

开庭时，如果一方缺席，仲裁可以缺席进行。

如果一方当事人或仲裁员书面请求，或者经过仲裁委员会主任的自由裁量，可以安排一个预先的开庭（A PREHEARING CONFERENCE）。仲裁委员会主任将确定其时间和地点，并指定一名工作人员或者由仲裁员主持。预先的开庭可以通过电话或书面形式或面对面进行。在预先开庭上，当事方有权提出主张。同时，在预先开庭上，证据规则将不适用，仲裁员有权对证据的是否采纳作出所有决定。然而，这种调解是选择性的并且没有约束力，一旦当事方没有达成协议，将会任命一名仲裁员来决定未解决事项。

4．裁决

最后，仲裁员应当在封卷（THE DATE RECORD IS CLOSED）后30天内作出一项裁决，通常是书面的并且由多数仲裁员签名。裁决书的内容包括当事方的姓名，立案和作出判决的时间，开庭的时间、地点及次数，争议事项的基本介绍，双方的仲裁请求以及裁决结果并附上仲裁员的姓名。在生效裁决作出之后，副本将通过SRO送达给当事方。裁决书将对外公开。虽然在NYSE和NASD，仲裁员无须说明作出最后裁决的理由，但根据AAA规则，他们必须在裁决里包括一个对任何基于成文法的仲裁请求的处理情况的说明。

仲裁裁决作出后，仲裁员可能需要对裁决中的技术、计算上的错误进行更正，但不影响裁决本身。在一些州，允许当事人在裁决作出后20天内要求仲裁员作出更正，但几乎所有的州都允许法院对上述错误进行修改。

5．简易程序

如果在NASD仲裁，请求额小于2万5千美圆，可以按照简易程序进行（NYSE的标准是1万）。在简易仲裁里，根据申请人的请求，NASD任命一名独任仲裁员。仲裁员不需开庭（但公众客户有权要求开庭），只需通过对文字证据的书面审查来作出一个有约束力的终局裁决。但如果有必要，仲裁员可以要求开庭或要求一方递交补充材料，当事方也可以主动要求提交新的文件资料。这是一个费用低廉的替代办法，因为申请人通常无须亲自出庭。简易仲裁一般需要大约10到12个月。

二、仲裁裁决的执行或上诉

一旦裁决已经作出，将是终局的，包括SEC也不能推翻或改变仲裁员的决定。但无论输赢双方都有权诉诸法院，赢的一方可以要求法院确认裁决，输的一方会要求修改或撤消裁决。一旦对法院支持的需要出现，就需要考虑许多程序和实体问题。

程序上，关键是时间问题。根据FAA和纽约州法，法院要求对仲裁裁决确认的诉讼必须在裁决作出后的一年内提出。除非裁决依照规定被撤消、修改，法院必须发出确认的命令，并相应的作出正式判决，这种判决和其他判决一样具有强制执行力。然而，修改或撤消判决的请求必须在裁决作出日期之后三个月内提出。超过时限将导致请求被驳回。一方请求被驳回，当事人又未提出有效的修改或撤消申请的，法院应立即确认裁决。当然，法院必须对当事人的请求有管辖权。如果当事人根据FAA在联邦法院提起诉讼，法院必须有独立的管辖权，典型的是当事人具有多个国籍（DIVERSITY OF CITIZENSHIP）。但必须提到的是很多联邦法院认为联邦证券法并没有授予联邦法院审查证券仲裁裁决的诉因。因此，当事方必须在州法院提起诉讼。

实体上，各个司法管辖区都有关于修改和废除仲裁裁决的立法和司法判例。总体上，特别是在实体权利上，多数法院不愿意干预仲裁员的裁决。最有可能说服法庭的是证明仲裁程序存在瑕疵的证据。以下是一些法院撤消判决的常用理由：欺诈；仲裁员的受贿舞弊；仲裁员缺乏公正；仲裁员的不当行为，包括不适当地拒绝或推迟开庭或采纳证据；仲裁员过度滥用自己的权利等。修改判决的理由包括证据存在错误；对非提交争议事项作出判决；裁决不能执行而影响当事人的权利等。

根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。一方可通过summary process, 将仲裁裁决变成法院判决那样强制执行。在收到裁决结果后，经纪商必须在30天内执行裁决，除非他向法院提出撤消仲裁裁决的请求。否则开始计算利息。如果投资人在收到裁决30天后仍未得到赔偿应告知作出裁决的SRO，根据SRO的规则，如果经纪商不执行仲裁裁决，其成员资格将被中止或取消。

三、仲裁的排除效力（PRECLUSIVE EFFECT OF ARBITRATION）

当事人选择仲裁的一个主要目的是避免诉讼的负担。然而在实践中，仲裁不能解决当事人的所有请求，诉讼也就不可避免。问题是仲裁裁决在多大程度上能够排除当事人随后提起的诉讼。仲裁的排除效力还会引起随后的又一个仲裁，后来的仲裁程序中的仲裁员必须在仲裁程序中决定前一个仲裁的效力。

通常有两种类型的排除：请求排除和抗辩排除（CLAIM PRECLUSION AND ISSUE PRECLUSION）。请求排除是指禁止一个基于相同的当事方同样的诉因请求而发生的在后的诉讼，因为这个请求及诉因已经被仲裁过了；抗辩排除是指禁止对在前一个仲裁程序中已经被处理过的相同的抗辩重新进行诉讼。

请求排除禁止当事方就同样的诉因重新诉讼，包括在前一个诉讼中应该提出但没有提出的诉因。通常，要求请求排除的一方必须证明三个因素：1.诉因是相同的；2.对事实有初始的生效判决；3.在第二次诉讼中的当事人与第一次诉讼的当事人是相同的。在证明第一个因素时，需要证明两个诉因缘于同一基本事实。

抗辩排除的因素如前所述，其核心因素是抗辩是否和在先前诉讼中提出的抗辩是相同的以及当事方是否有公平的机会提出抗辩。一方会使用抗辩排除攻击性的阻止被申请人提出在以前诉讼中未提出的抗辩或防卫性的阻止原告在一方已经赢了的问题上提出抗辩。虽然仲裁裁决通常具有引起请求排除和抗辩排除的效力，但如果仲裁员作出没有附带任何意见的仲裁裁决，要证明两种排除之中的任何一种都是困难的。

一个在先的仲裁决议是否具有排除效力，可能被法院或另外一个仲裁员决定。通常情况下，法庭允许仲裁员决定在先仲裁决定是否具有排除效力，除非原始仲裁条款表明这个问题应该由法院决定。

四、集团诉讼的仲裁

随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自治性组织的规则所排除。

五、仲裁中的证据规则（Rules of Evidence）

一些人认为，在美国司法程序中适用的证据规则不适用于仲裁。这个说法是比较片面的，对当事人是一种误导。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。仲裁的当事人必须知道，尽管不同的案件事实有不同的规则，但是以下规则是必须遵守的：

1.该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；

2.仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据；

3.尽管不强调证据的原始性，仲裁员还是经常要求律师核实证据的来源；

4.在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（BEST EVIDENCE RULE）。

5.在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据，仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。

美国证券争议仲裁制度的特色和优点

根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度已经经历了200多年的发展历史，逐渐探索出一套比较完善而行之有效的制度。其中许多规则具有鲜明的特色和优点，值得我国在建立和完善自己的证券仲裁制度时加以借鉴和参照：

一、行业自管性组织（SELF-REGULATION ORGANIZATIONS）在证券仲裁中发挥着主导性作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。

美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD，它监督柜台交易市场)。这些机构和几个地区性交易所于1977年联合成立了美国证券业仲裁协会(SICA), 制定了一部《统一仲裁法》（Uniform Code of Arbitrtation）。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。提交AAA的只是少数，这体现了美国证券仲裁的高度专业性。

二、可仲裁的事项范围非常广泛。

最初，美国的证券仲裁最初主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。

三、仲裁义务有时候并非来自于合同义务，而来自于某种成员身份。

根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款，即在与投资者产生争议后，即使没有书面仲裁条款，也应受到投资者提出的仲裁请求约束。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自治原则的冲突。这种强制仲裁的特点是仲裁义务不仅仅来自一个书面合同中的仲裁条款，它产生于经纪商作为NASD的成员身份。客户能强迫一个经纪商去仲裁，相反除非在与客户的合同中有仲裁条款，经纪商不能强迫客户按照SRO的规则去仲裁。

四、仲裁对公众客户利益的保护有所偏重。

首先表现在仲裁对各方的强制性上：如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。而且即使客户签署了仲裁协议，也可以要求SRO或仲裁员允许他诉诸法院。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。

五、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约因素也很多。

根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。而且仲裁员对案件的实体处理拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”同时又由于美国仲裁员在作出裁决时一般不附具裁决理由，这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。

正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约因素也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突。必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果任何一方有理由相信一个仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。

六、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活。

投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足，由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。但根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。对投资者而言，这种安排显然更加有利。

一些人认为，在美国司法程序中适用的证据规则不适用于仲裁。这个说法是比较片面的，对当事人是一种误导。但证据规则在证券仲裁中的重要性低于法院诉讼程序。在涉及到争议的关键证据时，仲裁庭对多重传闻证据一般不予确认，但在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据，仲裁员也经常采纳。仲裁员也不那么强调证据的原始性，非关键证据的复印件也可以接受。仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则。

七、仲裁裁决较少受到司法审查。

根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。一旦一项仲裁裁决已经作出，将是终局的，包括SEC也不能推翻或改变仲裁员的决定。在实践中，“除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。”因此，多数法院不愿意干预仲裁员的裁决。最有可能说服法庭的是证明仲裁程序存在瑕疵的证据，如：欺诈；仲裁员的受贿舞弊；仲裁员缺乏公正；仲裁员的不当行为，包括不适当地拒绝或推迟开庭或采纳证据；仲裁员过度滥用自己的权利等。修改判决的理由包括证据存在错误；对非提交争议事项作出判决；裁决不能执行而影响当事人的权利等。

在收到裁决结果后，经纪商必须在30天内执行裁决，除非他向法院提出撤消仲裁裁决的请求。否则开始计算利息。如果投资人在收到裁决30天后仍未得到赔偿应告知作出裁决的SRO，根据SRO的规则，如果经纪商不执行仲裁裁决，其成员资格将被中止或取消。

八、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿。

在1995年的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton,inc.,中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。

阎达五、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第237页。

J.Kirkland Grant, Securities Arbitration for Brokers, Attorneys, and Investors, Greenwood Publishing Group, Inc., 1994., p4-8.

[美]J. 弗尔博格、李志：“美国ADR及其对中国调解制度的启示”，《山东法学》1994年第4期。

C.E. Fletcher, Arbitrating Securities Disputes para. 1.1(1), (1990).

ibid.

9 U.S.C. S2.

9 U.S.C. S3-4.

Macchiavelli v. shearon, Hammill & Co., 384 F.Supp.21(E.D.Cal. 1974) at 30.

See Securities Indus. Ass’n v. Connolly, 883 F.2d 1114(1st Cir. 1989)at 1118.

杰罗姆柯恩：《美国证券监管制度中的证券法律责任制度简介》，法律出版社1997年版。

Moses H. Cone Memorial Hoso. v. Mercury Const. Corp., 460 U.S.1(1983) at 26.

Southland Corp. v. Keating, 645 U.S.1(1984)at 10.

同上，at 487。

115 S.Ct,1212(1995)

812 F.Supp.845 (N.D.111.1993); aff’d, 20 F.3d 713(7th Cir.1994).

514 U.S. 52 at 58-62.

15 U.S.C. S77n, 78cc(a).

346 U.S. 427

482 U.S.220.

值得注意的一个领域是关于证券的集团诉讼。虽然一些州认为仲裁机构有能力处理集团诉讼，但大多数仲裁机构，包括NYSE，NASD，宣布集团诉讼不能仲裁。见NYSE Constitution Rule 600(d); NASD Code of Arbitration Procedure S12(d).

Perry v. Thomas, 482 U.S.483(1987).

其成员由来自SROs、证券业协会的代表以及三名公众代表组成。

NYSE Constitution Rule 632, 600(a).

SICA: Eleventh Report 2001, www.

在各个仲裁机构的规则中也有一些小的不同，如什么人可以充当公众仲裁员，先前判决是否公开，客户的名字是否公开等。

SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S31(a); NYSE Constitution Rule 637.

SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S25(a); NYSE Constitution Rule 612(a). 申请人通过签署服从仲裁协议，自愿把争议提交仲裁并愿意受仲裁裁决的约束，包括仲裁员对被申请人反请求作出的裁决的约束。仲裁程序开始启动后，没有对方和仲裁员的同意，通常申请人不能撤回服从裁决协议。关于预交费用，在小额请求仲裁中，如果争议在仲裁员任命之前已经解决，所有的费用将退还申请人。在其他仲裁中，如果在第一次开庭之前案件已经解决，仲裁机构扣除1百美圆其余返还。如果已经开庭，由仲裁员将决定是否应该返还。

NASD Code of Arbitration Procedure S15; NYSE Constitution Rule 603. 各州的时效不同。如，联邦证券法通常要求在你应该合理的知道不法行为发生后两年内提起诉讼，但无论如何不能超过5年。仲裁员将根据你的请求是违反联邦或州法来决定时效。通常情况下，如果超过六年，仲裁庭将不会理会。

A claim against the claimant.

A claim by a respondent against a co-respondent previously named by the claimant.

Third-Party Claim A claim by the respondent against a party not already named in the proceeding.

NASD Code of Arbitration Procedure S25(b); NYSE Constitution Rule 612(c)(2).

AAA Securities Arbitration Rule 6.

“公众仲裁员“均非证券业内人士，与经纪商或证券业自律组织没有关系。AAA对什么是“公众仲裁员”没有作出正式的定义，但是NYSE和NASD均对什么人是“公众仲裁员”作出了特别的定义，详见NYSE Constitution Rule 607, NASD Code of Arbitration Procedure S19.如果“公众客户”特别指定，也可以由证券业内人士组成仲裁员的多数，但必须在申请书中表明。

NYSE Constitution Rule 607; NASD Code of Arbitration Procedure S13.

NYSE Constitution Rule 610; NASD Code of Arbitration Procedure S23.

NYSE Constitution Rule 620(e); NASD Code of Arbitration Procedure S32(e).

N.Y.Civ.Prac.L. & R. S7505 (West 1982).

NYSE Constitution Rule 609; NASD Code of Arbitration Procedure S22.

这引起了经纪商的极大不满，最近SROs在预先听讯地点问题上才开始有一些松动，允许当事人选择方便的第三地。

NYSE Constitution Rule 602, 620; NASD Code of Arbitration Procedure S14,34.

NYSE Constitution Rule 627; NASD Code of Arbitration Procedure S41；AAA Securities Arbitration Rule 42.

但SEC可以对仲裁程序的公平和效率作出评价，并监督由自治性组织作出的仲裁裁决。

此处讨论的是限于美国国内仲裁裁决的承认与执行，关于外国仲裁裁决的承认与执行需按照《纽约公约》。

9 U.S.C.SS9, 12; NY Civil Practice Law & Rule S7510, 7511(a) (West, 1982).

9 U.S.C.SS10, 11; NY Civil Practice Law & Rule S7511 (West, 1982).

Speidel, “Arbitration of Statutory Rights under the Federal Arbitration Act: the Case for Reform”(1989)4 OhioState Journal on Dispute Resolution 157 at 198-199.

Cullen v. Paine Webber Group, Inc., 689 F.Supp.269 (S.D.N.Y.1988) at 278-280.

North River Ins. Co. v. Allstate Ins. Comp., 866 F.Supp. 123(S.D.N.Y.1994).

NASD Code of Arbitration Procedure S12(d); NYSE Rule 600(d); MSRB Arbitration Code Rule G-35; Amex Rule 600(d).

Mark J. Astarita, Esq.， Overview of the Securities Arbitration Process

叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。