二．解读案例中法律原则的方法

9-10．通过案例所确立的法律原则（Ratio decidendi）以及附带的评论（Obiter dictum）。

当你读到法官的具体判决，一个案例便读完了，然而此时你的“读懂案例法”工作却还并没有真正完成。因为到了这一步你还并不完全清楚你通过这一案例所要了解的法律是什么，尽管你可能已经有了些模模糊糊的感觉，这正是案例法与成文法的差异之处。其实，这个法律就“埋藏”在你刚刚读完的案例之中。它既是可知的，即，通过你的思考可以从案例里提炼出来；同时又是无形的，因为在绝大多数情况下法官并不直截了当地把它写出来，而是要你自己去发掘，这就是所谓的 Ratio decidendi 和 Obiter dictum.。

Ratio decidendi 是个拉丁文词汇，含义是：“判决的理由”或者“本案的法则”。Obiter dictum意为：“（法官）判案时的附带说明”。两者之中，Ratio 对今后的案子具有约束力，而 Dictum则仅具有说服力。因此我们说Ratio 就是一个案例所确立的法律原则。

既然Ratio是如此重要，那么如何确定一个案例的 Ratio 就变得十分关键了。笔者认为案例法的一个弊端就恰恰在于：确定Ratio的方法远远算不上是科学的。上诉法院的法官就常常不同意一审法官对法律原则（Ratio）范围的认定。尽管Ratio 是判案所依据的法律原则，但是就某一Ratio的准确范围究竟是什么，人们往往会存在意见分歧。第一家法院就一个案例所确立的法律原则，往往要等到第二家法院在把此案例适用于另一个新的案件事实的时候才能变得清晰起来。因此，一个案例中的 Ratio 不应当被看作是被雕刻在石头上的，一成不变的法律条文，相反，它所宣布的只是一个“一般性原则”。这个“一般性原则”既可能被扩大，也可能被缩小，并且可以通过双方的辩论和进一步的司法解释来得到澄清。律师的任务就在于：拿出站得住脚的理由来为案例 Ratio 的某一种解释而辩护，并且还要能够预测法院将会如何把一个Ratio 运用于今后的案子。

提取Ratio 的难点之一在于，法官在判案时不仅要照顾到其判决的长远效果，而且更要解决他手头上案子的具体争议。这就包括了：考察证据，调查事实，法律推理，以及有时还要讨论一下案子背后的政策问题等等。要从所有这些内容中提取出一条法律原则（Ratio），就要删除那些无关的内容而集中精力于与法律相关的事实和理由，一旦这点做到了，余下的任务就是要决定所做结论的方式和水平。

为了使读者能就什么是Ratio, 什么是Dictum 有一个感性的认识，我们可以对下面这个例子进行一下分析。

假设史密斯受雇于一家工厂，机器上的一条传送皮带打碎了他手上的金表，他因此起诉顾主，诉因是：由于顾主的疏忽导致了他受到损害。法官在判史密斯胜诉的裁决中说了下面A, B, C, D四段话：

(A). “Employer says she put a new belt on the machine the day before the accident. Smith says the belt had been on the machine for six months. I find Smith to be a more reliable witness than Employer and I accept his evidence”.

这段话不是在宣布法律，它讲的是关于证人的资信程度和一项事实。不同的法官在听审别的案子时，在面对这两位相同的证人时，就其可靠程度完全可以形成自己的不同观点。先前的法官在这些问题上的观点与今后的案子没有关系。

(B). “The expert evidence convinces me that such a machine is not safe unless the belt is replaced every month”.

这段也同样不是在宣布法律，它只是在推断事实。相应地，这段话对以后的法官也无约束力，甚至于后面的案子所涉及的是同一台机器时也是如此。

(C). “An employer is under a legal obligation to take reasonable care to ensure that the machinery to which his or her employees are exposed is safe. Employer has failed in this obligation. Accordingly, she is liable in damages.

这段话中，第一句便是在宣布法律，它宣布了对于判决来说是很重要的法律原则，因此这句话便构成了Ratio，今后的法院要受这一原则的约束，即“顾主对其雇员负有此项责任”。

该段的第二句讲的只是一个事实，相应地它不同于第一句，它与今后的案子无关。

而第三句，既是在宣布法律，同时也是对该案的判决。

(D) “It has not been alleged that the plaintiff Smith has in any way failed to take proper care for himself. It could not have made any difference if such an allegation had been made. An employer can not excuse his or her own breach of duty by proving contributory negligence on the part of his or her employee”.

这段的最后一句是在宣布法律。但是第一句则并非是法官为了解决本案所必须要讲的话，它只是一种“a statement made in passing”, 因此它就是Obiter dictum, 它对今后的案子没有约束力，仅有说服力。

以上是一个经过了简化的例子，其中仅通过法官所使用的语言方式,我们就已经可以辨别出哪些是Ratio, 哪些是Dictum。而实践中，要总结一个案子的Ratio 则常常不是件容易的事，需要反复地思考和提炼。对于如何总结Ratio，不少专家提出过各自的办法，例如, “But for ” Test;Material fact approach以及 American realists 等等。这些办法可以说是各有利弊，但无论使用哪种方法，其中有几个问题是要共同注意的，即

·Ratio 与一个案子的待解决问题紧密相关，

·Ratio 范围的划定十分关键，

·一个Ratio 的形成要以一系列案例为基础。

1.这一点在前面讲到“待解决问题”时实际上已经提到，

即, Ratio与待决问题之间存在着密切的联系。如果我们把握了一个案子所要解决的问题，那么我们基本上就有了一个概念范围，即，此案所涉及的法规是关于哪一类的。因此，弄清一个案子所涉及的待解决问题是准确总结Ratio 的先决条件。

2．如何确定一个Ratio 的范围是需要特别加以注意的问题。因为就单独一个案子来说，含义正确的Ratio却可以有几种不同的表达方法，然而，这些表达方法上的似乎是微小的不同却可以造成该Ratio将来在适用范围上的很大差异。让我们以前面曾提到过的Rylands v. Fletcher 案的情况为例。

被告人雇佣了合格的承建商在他所拥有的土地上按照被告人的指示建造了一座水库，但双方都不知道的是，他们的水库建在了一座废弃的矿井巷道之上。在水库完工后不久，水开始渗漏进矿井并最终灌进巷道。正好巧合的是，这条矿井巷道与邻近一家正在开掘的矿井相通，于是大水给邻近的矿井造成了巨大的损失。此案最终上诉到高等法院，在那里被告被判决要对所造成的损失负责。

从上述事实和判决中，我们可以总结出几种似乎都合理但实际上范围差异却很大的 Ratio，例如，我们可以比较一下以下四种说法：

·如果一个人在地面上建立了一座水库，他要对水库漏水所带来的损害负责，即使他并无过失；

·如果一个人在其土地上储存了水，他就要对存水泄露所引起的损害负责，即使他并无过失；

·如果一个人在其土地上建筑了任何设施，他就要对因此所引起的邻居财产的损害负责，无论他是否有过失；

·如果一个人储存在其土地上的东西发生泄露，他就要为由此带来的损害负责，无论其是否有过失。

以上四条规则基于同一个案情事实，仅仅是对法规边界划分的不同就可以带来法规本身的巨大差异，对同一个案情事实中不同部分的强调就可以产生法规本身的实质性变化。对于这一问题，无论是运用上述哪种办法，如 “But for” Test 还是 Material fact approach 等等，都不能得到解决。因此，在总结一个案子的 Ratio 时其范围的划定是个特别需要注意的问题。

Ryland v. Flecher 案现在已有了公认的Ratio, 即，“当一个人保存有有可能引起损害的东西时，如果这种东西在他的土地上发生了事故（例如，泄露），并且这是一种对土地的非自然使用，那么如果这一事故带来了损害，此人就要对这种损害负责，即使他并无过失”。

这个公认的Ratio 是怎样得出来的呢？这就引来了我们必须要了解的案例法的另一大特点，即，每一条确定的Ratio 背后，都必须要有一组相关的案例作为基础，单独的案子难以使ratio 的内容准确定型。

3．这点具体讲就是说：一条Ratio 在其原始产生时只是一条法律规则的雏形，建立这条Ratio的原始案例要被以后的法院在不同的案子里考虑和运用上若干次之后，一条完整，清晰的Ratio 才能最终确定。因此，你在读案例时必须联系到该案以前和以后的对同类问题的判决，你所读的那个案例可能只是作为组成一条法律规则的一组案例中的一个环节点而存在的，它本身单独不足以构成一个独立的法律规则。为了说明这一点，我们尽量简化地举出以下几个案例来说明一条Ratio 是怎样经过一系列案例来逐步走向成熟和完善的。

第一个是Armoury v Delamirie, 此案发生于1721年，案情是：一个扫烟囱的工人（捡拾者）捡到了一串珠宝，拿到一家金店请人家帮助鉴定价值。金店的学徒工趁着帮其称重量的机会偷偷摘掉了上面的宝石，然后拿着余下的链条向店主报告。店主就这链条提出付给捡拾者3个便士，捡拾者不悦，要求取回珠宝。在其要求下，金店学徒仅还回了已被拿掉宝石的链条。

此捡拾者有两种选择，要求返还原物，或者金钱赔偿，鉴于原物已遭破坏，于是捡拾者要求金钱赔偿。此案的两个待解决问题是：

·捡拾者是否对其拾到的财物享有权利？以及

·如果捡拾者对拾到的财物享有权利，是否他的权利要优于其他的主张权利人？

根据法官的判决，此案所建立的Ratio是：一个捡拾到财物的人，尽管他没有通过这种捡拾而获得对珠宝的绝对财产权，但他却因此获得了可以针对除真正所有权人之外的任何其他人的权利，在真正的所有权人无法找到的情况下，捡拾者有权保留此财物。

到了1851年，又发生了Bridges v Hawkesworth 案。案情是：原告人到被告人开的商店去办事，在商店的地上捡到了一个别人丢失的钱包，内有55镑。原告将此钱包交予被告人（店主），要求其设法把钱还给失主。被告为此专门在报纸上登了广告。然而三年过去了，仍然无人认领此钱包。原告人这时要求从被告人处取回钱包，被告人拒绝，于是就这笔钱的归属问题双方发生争议。被告人（店主）的抗辩理由之一是：钱包是在他的商店里捡到的，因此在原告人捡到之前，该钱包已归他（店主）占有了。

而原告人的理由是：依据以上讲到的 Armoury v. Delamirie 案的法律原则，原告人作为这笔钱的捡拾者可以取得针对除真正的所有权人之外任何人的对该项财物的权利，此钱包是碰巧掉在被告商店的地面上这一事实并不能给被告带来权利，任何在地面上发现的可以移动的财物属于第一位发现者，原告人在将财物交予被告时并未意图放弃他的权利。

法院在此案中确定的待解决问题是：如果一件财物是在商店里被捡到的，那么是否商店主人的权利应当优于捡拾者？

法院判决中的Ratio 是：仅仅是财物掉在商店的地面上这一事实不能给予店主任何权力和责任，在捡拾者与店主之间，捡拾者享有优先权，捡拾者的权利可以对抗除真正的所有权人之外的任何人。

第三个案子是1896年的South Staffordshire Water Company v Sharman。其基本案情是：被告是个清洁工，被原告雇来打扫他家的游泳池，在打扫过程中被告在游泳池的底部捡到两个金戒指，原告并不知是谁丢的戒指，被告拒绝把戒指交给原告，两人因此发生纠纷。

原告的主要理由是：本案与Bridges v Hawkesworth不同，在 B v H 案中，钱包是在商店的公共区域里拾到的，店主并不知道该钱包的存在，钱包也未在他的保护之下。而在本案中，财物是在私人房产中被捡到的，它是在房主的占有之下，尽管房主可能并没有意识到这一财物的存在。

被告的理由是：仅仅对地产享有所有权不能导致对其上的财物有推定的占有权。

此案的待解决问题是：是否地产的所有权人对在其私人地产上发现的财物比捡拾者享有更优先的权利？

法官的观点是：原告私人拥有和占有土地，原告有权控制进入其土地和在其土地上的行为。占有私人土地就等同于占有土地上附属的财物。原告在这里知不知道其土地上有此金戒指存在并不影响其占有，这里只要有“推定占有”就足够了。本案与 Bridges 案的区别在于，一个是在商店的公共区域捡到的财物，另一个是在土地的私人区域发现的财物。

因此，本案的Ratio 是：如果一个人拥有某房产或土地，并显示了对其地产以及其上附属物行使控制权的意愿，那么如果某物被在此地产上发现，无论是被房地产主的雇用人员（如本案中的被告）或是被陌生人捡到，都应推定此物系在房地产主的占有之下。

到了1945年，关于这一问题又出了Hannah v Peel 案。此案的被告拥有一处房产，但他从未在这所房屋中居住过，军队暂时征用了被告的这所房子，原告作为部队的军官居住在里面。一天在打扫卫生时，原告偶然从窗帘盒的顶端摸到了一个金胸针，于是原告作为财物的捡拾者，被告作为房主就这一胸针的归属问题发生了争议。

原告依据A v D和Bridges 案说：我有权得到此胸针，因为我是捡拾者，我对此胸针拥有可以对抗全世界的权利，只有真正的所有权人除外。

被告则依据South Staffordshire Water Company v Sharman案进行反驳说：我的权利优先于你，因为我是房主，胸针是在我的私房中找到的，尽管我从未在此房中住过，在没有真正的所有权人来认领的情况下，我的权利要优先于你的。

对于两人的说法各自都有先例来支持，显然对于这一问题的法律此时还处于不十分明确的状态。如果说法律是：“无论财物是在哪里被捡到，捡拾者都将获得可以针对全世界的权利，只有真正的所有权人除外”，那么问题就会变得很好办。同样地，如果法律是：“房地产的所有权人有权从捡拾者处拿回在其私人房产上捡到的财物”，那么问题也会好办。但不幸的是，现在存在各自能支持以上两种说法的先例。

该案法官在讨论了四个相关的案子的基础上（即，A v D案, Bridges案, Shaman案,和 Elwes v. Brigg Gas Co.案4）将有关这一问题的法律总结为一条基本原则，外加三条例外。

·基本原则：财物的第一个捡拾者享有可以针对除真正的所有权人之外的一切其他人的权利，尽管此财物是在别人的房地产上捡到的。

但同时，该基本原则却要受到以下三条例外的限制。

·第一条例外：当捡拾者在他人的房地产上捡到此财物时，如果该房地产所有人不仅仅是已经拥有了房地产的产权，而且已经占有了此财物（不一定要实际占有，推定占有即可），那么无论房地产所有人知道此财物的存在与否，房地产所有权人的权利都要优于捡拾者。

·第二条例外：如果捡拾者是在受雇于他人从事某项工作的过程中捡到的财物，那么应视为是他的顾主所为，而非他本人的行为。

·第三条例外：如果捡拾者在捡拾财物时有过错（trespass or other act of wrong-doing）, 那么他便不能对此物享有权利。

本案法官总结到，从先例中可以看出，房地产所有人拥有附属于其土地上的或者埋藏于其土地下的任何财物；但他并不一定拥有放在其地表上的，非附属于土地的财物。根据上述几条理由，法官判到：由于房主从未实际上入住过这处房产，那胸针一定是什么人丢在那里的，房主从未拥有过此物，也不知道其存在，而原告的行为也证明他是个有道德之人，因此，判此案遵循Bridge案，由捡拾者（原告）保留财物。此案的Ratio 就是：对于在一个房主从未入住过的房产中捡到的财物，捡拾者享有优于房主的权利。

此后，关于这一问题还有一系列案例，如，Grafstein v Holme (1958), Byrne v Hoare (1965),Moffat v Kazana (1969), White v Alton-Lewis Ltd. (1974), Parker v British Airway Board (1982), 等等，由于篇幅所限，不可能在此一一叙述。但从以上举出的例子里，我们已经可以看出一条法律原则的发展脉络了，这条脉络清楚地说明案例法是动态的，而非一成不变的法律，它会随着时代的变迁自身做出相应的调整。这既使案例法具有了灵活性的优点，但同时也使其因此而让人感到复杂和难以把握。

总结

通过以上讲解，我们不但已经了解了英美案例的写作方法和案例法的运作方式，而且也认识到了英美案例法与我国法律的不同。英美案例法的立法者实际上是法官而非国会或其他立法机构（仅指案例法而言）。作为法官，如果你的判例写得好，你就可能创立流芳百世的法律原则，你的判决就会被后人不断请出来研读并奉为法律根据。但同时，如果你的判决写得不好，你的种种缺点错误也将毫无掩饰地呈现在后人面前供人评判。因此，英美法国家的法官们都格外珍惜他们的这种由历史传统所赋予的权利，在判案时都是极其认真，尽量使自己的判决能经得住后人世代的推敲。这一方面使得英美判例一般都相当严谨，但同时也是造成英美案例篇幅冗长甚至有时让人感到晦涩的原因之一。另外，由于案例法的运做是由特殊到一般然后再到特殊的过程，而单纯的成文法则只是个由一般到特殊的过程，因此案例法在适用时要比单纯的成文法来得严谨，体现了司法的一致性强。

由于案例法的立法权实际上在法官，因此在英美法国家容易产生著名法官。法官因其在疑难案件中的精彩判决而成名，但同时也会因自己判决上的失误而毁誉。加之英美人口有限，能够获得大法官（House of Lord的成员）称号的只有有数的几位。大部分有名的判例是由他们做出的。律师和法律工作者对各位著名法官的业务专长及判案风格都有相当的了解。

另外，我们已经清楚地看到，英美案例法是动态的法律，随着社会情况的变更，随着带有时代特征的案件不断发生，案例法本身也将随之调整变化。因此可以说，“与时俱进”是案例法的重要优越性。

由于案例法每一条法则的背后都有一系列案例作为基础并且它们相互之间存在着联系，其中也包括在这一问题上被公认为错判的案子，因此，当你试图引用英美案例法时，你必须知道与其相关的其他案例还有哪些，即你要真正了解该法律原则的来龙去脉和其精髓。只有这样，你对案例的引用才会是准确的，成功的。否则，如果你拿过来一个孤立的案例就加以引用，那么不但出错的可能性极大，而且还会使对方律师马上就摸清了你的底细，如果在涉外官司中你面对的是英美律师的话。而要做到这点，显然绝非一日之功，所以说，在面对复杂的案件时，能够准确地回答“Where is the law？”这一问题的，必定是位好律师。

最后要说的是，尽管本文介绍的只是英美案例法的写作方法和运做方式，但笔者相信本文对如何写作我国司法判决和仲裁裁决也会有所帮助和借鉴。

（全文完）

选自维多利亚大学 Case Law ,course material

4Elwes v. Brigg Gas Co. 案：在该案中，土地被租赁给一家天然气公司来钻探天然气，租期90年，出租人保留了其对地下矿藏的所有权。租赁方（天然气公司）在打天然气探井时偶然发现了一条埋藏在地下的史前古船。法院的判决是：此船无论是被视为“矿藏”或土地的一部分，或者作为动产，都并没有因租赁协议的存在而转让给租赁方，它仍是出租方的财产，尽管出租方在出租土地时并不知道此古船的存在。