摘要：作为与诉讼不同的争议解决方式，当事人在仲裁程序中达成和解，仲裁庭应如何处理？中国仲裁法及仲裁实践中允许并大量存在的“调解书”并不符合相关国际公约及国际通行作法，会为“调解书”在外国执行带来严重的法律障碍。适当的仲裁和解处理方式应为：要么当事人撤案，要么仲裁庭作出和解裁决。和解裁决应自作出之日发生法律效力，并可以不附具理由。中国仲裁法应修改删除关于“调解书”的相应规定，各地方仲裁委员会亦应在制定规则时避免“调解书”的规定，或在涉外仲裁实践中避免使用“调解书”。

主题词：法律修改建议仲裁法调解书。

仲裁是与诉讼不同的争议解决方式，前者属于私权处理范畴事项，而后者则属于国家强制性司法救济措施。实践中两者虽有许多相通乃至相同之处，但是其区别也是明显甚至更多的。但是，在中国仲裁实践中，特别是150余家地方仲裁委员会的仲裁实践，却较多地参照或引用了人民法院的诉讼模式，由此也带来了一些对仲裁产生负面影响的问题。本文探讨并希望澄清的就是这样一个问题：对于仲裁案件当事人在仲裁进程中达成的和解协议（无论是当事人在庭外自行达成的和解，抑或是在仲裁庭主持调解下达成的和解），仲裁庭应如何作出处理？

《中华人民共和国仲裁法》（以下称中国仲裁法）规定：当事人自行和解并达成和解协议的，“可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请”；“（仲裁庭）调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”，“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力”。实践中，中国众多地方仲裁委员会基本上都沿用了中国仲裁法的上述规定，如北京仲裁委员会的《仲裁规则》规定：当事人“在仲裁庭之外自行达成和解，可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容制作裁决书，也可以撤回仲裁申请”；仲裁庭“调解达成协议的, 仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”；“经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容制作调解书或者裁决书”；“调解书经双方当事人签收后, 即发生法律效力”。成都、武汉等仲裁委员会的仲裁规则也都有类似或相同的规定。而实际运行中，除非当事人撤回仲裁申请或明确要求以和解“裁决书”的形式处理之外（而这二种方式，特别是后者，情况并不多见），大量的仲裁和解最终系以“调解书”的形式处理。在此，值得指出的是，虽然中国仲裁法第四十九条（众多地方仲裁委员会仲裁规则中也有相应规定）对于当事人自行达成和解协议的处理方式规定并不包括“由仲裁庭制作调解书”，而应由“仲裁庭根据和解协议作出裁决书”或“也可以撤回仲裁申请”；但实践中，只要是仲裁程序启动后当事人达成的和解，往往都被纳入“仲裁庭主持下达成调解”的范围而由仲裁庭以“调解书”的形式结案。当然，基于中国仲裁法的上述“调解书与裁决书具有同等法律效力”的规定，这一做法在中国境内原则上并不会导致负面后果。但是，根据国务院办公厅相关文件解释（在此我们无须关注这一解释本身是否为越权解释，何况，仲裁双轨制也并不符合当今趋势），中国各地方仲裁委员会均可以受理涉外商事仲裁案件，实际上也有越来越多的涉外商事仲裁案件是由各地方仲裁委员会受理并作出处理，特别是北京、上海、深圳及成都等较发达地区的仲裁机构。在此情况下，以“调解书”的形式处理案件当事人在提起仲裁申请后达成的和解，当一方当事人未能自觉履行时，就将面临严重的法律挑战。

所谓“裁决”，法律界似乎并未对其有较明确与统一的定义。当然，裁决应当具备的实质条件却大致相同。如：裁决应是书面的、经仲裁员签署、载明仲裁结果及理由（如下所述，根据当事人达成的和解协议所作裁决通常除外，而可以不说明裁决理由）、说明裁决是终局的并表明仲裁地点与时间等。但是，有一点也应当是肯定的，即，一份“裁决书”，其名称应当是“裁决”，而不可能是“判决”或其他。

所以，联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“1958年纽约公约”）之“仲裁裁决”也仅指“裁决书”，而未将仲裁“调解书”包括在内，更未赋予“调解书”同等的法律地位。《纽约公约》第一条第二款对仲裁裁决的界定仅仅是“仲裁裁决一词不仅指专家选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决”。应当指出的是，解释公约不能采用“国家主义”的方式而以本国法的习惯和对本国法的理解来解释公约中出现的与本国法相同或类似的概念、制度范畴，更不能对公约的相关用语与范畴，根据本国的仲裁法或习惯去要求外国司法机关作同样的扩大性解释。

因此，当一份中国仲裁机构的涉外仲裁案件“调解书”在外方当事人拒绝自动履行的情况下，如相对方申请该外方当事人所在国家司法机关根据1958年纽约公约加以承认并强制执行，被申请执行人是可以以“该‘调解书’并不属于1958年纽约公约项下之‘外国仲裁裁决’”的理由要求不予承认和执行，而这一理由应当是成立并能够获得司法机关的支持。毕竟，在法治环境中，对法律法规用语的理解是要求严谨与严格的。

与上述理解相对应，让我们关注并比较一下国际上的仲裁立法及国际知名仲裁机构是如何面对与处理这一问题的。

联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》关于“和解”的规定：“（1）在仲裁程序中，如果当事各方就争议达成和解，仲裁庭应终止仲裁程序，而且如果当事各方提出请求而仲裁庭又无异议，则应按和解的条件以仲裁裁决的形式记录和解。（2）关于和解的条件的裁决应按照第三十一条的规定作出，并应说明它是一项裁决。此种裁决应与根据案情作出的任何其他裁决具有同等的地位和效力”。同样，英国《1996年仲裁法》关于和解的规定：“（1）在仲裁程序进行中，如当事人达成和解，则除非当事人另有约定，应适用以下规定。（2）如当事人提出请求且仲裁庭没有反对，则仲裁庭应停止实体程序，且应将和解以和解裁决的形式予以记录。（3）和解裁决应载明其由仲裁庭作出，与仲裁庭关于案件实体问题作出的其他裁决具有同等的地位和效力。”

而1976年联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》在第四章“裁决”项下规定：“在作成裁决以前，如当事人双方就争议达成和解，仲裁庭得发出终止仲裁的裁定，如经双方要求并为仲裁庭接受时，亦得用仲裁裁决的形式根据当事人所同意的条款将和解作成记录。仲裁庭对此类裁决无需附具理由。”1998年国际商会仲裁院《仲裁规则》则规定：“若当事人在案卷按第13条规定移交仲裁庭之后达成和解，经当事人要求并经仲裁庭同意，应将其和解内容以和解裁决的形式录入裁决书。”伦敦国际仲裁院《仲裁规则》在“裁决”一章项下规定：“在当事人就争议达成和解的情况下，仲裁庭可根据当事人的书面要求，作出记录和解协议的裁决书（和解裁决书），但裁决书应载明系根据当事人的协议。和解裁决无需附具理由。如果当事人不要求作出和解裁决，并向仲裁院书面确认其已达成和解，只要其已按照第28条缴纳了应付未付的仲裁费用，仲裁庭应予解散，仲裁程序结束。”在中国，中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》则规定：“当事人在仲裁庭之外自行达成和解的，可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案，也可以申请撤销案件”、“经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。”中国海事仲裁委员会《仲裁规则》也有同样的规定。

除此，德国《民事诉讼法典》第十编“仲裁程序”、瑞典《仲裁法》等国家立法以及斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会等主要仲裁机构之《仲裁规则》中，对仲裁程序进行中当事人所达成的和解之处理形式均有相同或类似的规定。

可见，国际上仲裁立法关于仲裁程序中的和解之处理，是与1958年纽约公约有关概念与范畴相一致的。由于将仲裁和解的处理形式纳入了“裁决”的范围，因而符合1958年纽约公约承认与执行外国仲裁裁决之“裁决”要求，可以由当事人据此申请并要求任一纽约公约缔约国司法机关按照1958年纽约公约的规定加以承认和执行。

因此，对于仲裁案件当事人在仲裁进程中达成的和解协议（无论是当事人在庭外自行和解，抑或是在仲裁庭主持调解下达成的和解），仲裁庭应当采取的处理形式不外乎两种方式：要么由当事人申请撤销案件进而终止仲裁程序，要么由仲裁庭以裁决书的形式记录当事人之和解协议进而完成仲裁程序（即所谓“和解裁决”或“合意裁决”）。值得注意的是，一份和解裁决作为一份“裁决书”，除了仍应由仲裁员签署、表明系终局裁决、并由仲裁庭送达当事人的要求外，其效力应按中国仲裁法第五十七条的规定执行：“裁决书自作出之日起发生法律效力”，而不应按第五十二条第二款规定的“经双方当事人签收后，即发生法律效力”执行。同时，基于和解裁决是对当事人和解协议的记录，国际上通行的做法均允许该类裁决书不需说明理由。

与此相反，笔者认为，目前中国仲裁法及各地方仲裁委员会关于以“调解书”形式记录仲裁案件当事人所达成的和解协议的规定与做法，具有极强的照搬中国民事诉讼程序的痕迹，与上述国际通行作法不符，特别是与中国早已于1987年加入的1958年纽约公约的相应范畴与要求不相适应（实际上已自行将中国仲裁机构在仲裁案件进程中根据当事人和解协议所作的“调解书”排除在1958年纽约公约项下可承认与执行的法律文件之外），应当尽早加以修正，以免出现自已与自己过不去的尴尬局面。

首先，从根本上，中国仲裁法应尽早修改，并在修改时删除上述关于“调解书”的相关规定，统一代之以和解裁决的规定。这包括，将现行第五十一条第二款“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”修改为：“调解达成协议的，仲裁庭应当根据和解协议的内容制作裁决书或者经仲裁庭同意由当事人撤回仲裁申请”；将现行第五十二条全部删除，代之为“仲裁庭根据第四十九条、第五十一条规定，按当事人达成的和解协议所作成的裁决书，应当按第五十四条规定制作，但可以不予说明裁决理由。此类和解裁决和第五十四条规定的仲裁裁决具有同等法律效力。”现行第四十九条“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请”，则可以保留。应当指出的是，虽然以“调解书”形式处理中国国内仲裁案件当事人达成的和解在目前并不存在在国内执行上的法律障碍，但是，司法标准与实践的透明与统一毕竟是大势所趋。因此，在修改时并无必要在国内仲裁案件中去保留由仲裁庭制作调解书的作法。何况，由于中国仲裁法及民事诉讼法等相关法律法规仅对仲裁裁决的撤销及不予执行作出了相应规定，而并未涉及仲裁调解书，这在理论与司法实践中都可能带来诸如“调解书可否申请撤销或不予执行？”、“其判定标准是否与裁决相同或应有别于裁决？”一类的复杂化问题，倒不如加以统一与简化。

其次，根据现行中国仲裁法第七十五条规定，作为仲裁机构，在中国仲裁协会制定（统一的）仲裁规则前，仲裁委员会可以自行制订仲裁暂行规则（事实上，各地方仲裁委员会不仅制订了各自的《仲裁规则》，通常也已经过数次修订）。因此，在中国仲裁法修改前，各地方仲裁委员会可以自行修订现行《仲裁规则》，有针对性的作出相应修改，使自身的仲裁规则适应对外开放及承办涉外仲裁案件的客观需要。一种选择是：统一将涉及当事人自行和解或仲裁庭调解项下达成的和解协议之处理方式界定为当事人申请撤案或由仲裁庭作出相应和解裁决，而删除有关“调解书”的规定；另一种选择是：在自身《仲裁规则》“关于涉外仲裁的特别规定”（如北京、武汉仲裁委员会仲裁规则即有此类“特别规定”）项下将涉及当事人自行和解或仲裁庭调解项下达成的和解协议之处理方式限定为当事人申请撤案或由仲裁庭作出相应和解裁决，以区别于国内仲裁案件。

再次，在法律与仲裁规则作出相应修改前，各仲裁机构在其各自的仲裁实践中，可以也应当提请涉外仲裁案件的仲裁庭对此问题加以充分重视，在处理涉外仲裁案件当事人自行达成和解或仲裁庭主持调解达成和解情况下，如果当事人没有申请撤案，则以和解裁决的形式（而非调解书的形式）记录相应和解协议，并落实和解裁决所应具备的裁决书之必备内容与形式要件。

《中华人民共和国仲裁法》第四十九条、五十一条、五十二条。

北京仲裁委员会《仲裁规则》2001年修订本，第五十三条、五十六条、五十七条、五十八条。

国务院办公厅“国办发（1996）22号”《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》

参见李虎著《国际商事仲裁裁决的强制执行》，第38页，法律出版社2000年版。

参见李巍著《联合国国际货物销售合同公约评释》，第31页，法律出版社2002年版。

对此，可参见《仲裁与法律》2002年第5期，赵菁著《美国一法院对CIETAC一仲裁案件当事人申请财产保全的判决情况及相关法律问题》一文中美国法院对“人民法院”及“法院”是否同一的认定。

联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》，第三十条。

英国《1996年仲裁法》，第51条。

联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》，第三十四条第一款。

巴黎国际商会仲裁院《仲裁规则》，第26条。

伦敦国际仲裁院《仲裁规则》，第26.8条。

中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》，第四十四条、第四十九条。

中国海事仲裁委员会《仲裁规则》，第四十四条、第四十九条。

见宋连斌、林一飞译编《国际商事仲裁新资料选编》，武汉出版社2001年版。

参见李虎著《国际商事仲裁裁决的强制执行》，第35页，法律出版社2000年版。

可见联合国国际贸易法委员会《商事仲裁示范法》，第三十一条第二款；英国《1996年仲裁法》，第52条第4项；德国《民事诉讼法典》，第1054条……

参见王生长著《仲裁与调解相结合的理论与实务》，第284－290页，法律出版社2001年版。