一、关于名册制
不可否认,实行仲裁员名册制度,当事人可以及时了解仲裁员的专业背景、知识程度等相关信息,有利于实现当事人选任仲裁员的自由意志。对于那些怀有恶意的当事人,也在一定程度上避免了他们对仲裁员的资格和身份提出抗辩以拖延仲裁程序的正常进行。但是,中国目前的仲裁员名册制度存在诸多问题。
首先,仲裁员名册内容较为简单,有些仲裁员名册缺乏专业背景。《中华人民共和国仲裁法》仅仅规定仲裁委员会应当按照不同专业设仲裁员名册,并未规定仲裁员名册所应具备的具体内容。因此,实践中各仲裁委员会的仲裁员名册均比较简单。以CIETAC为例,该会仲裁员名册仅仅列明了仲裁员的姓名、学历或职称以及所属专业。外籍仲裁员和港澳地区仲裁员标明了所属国家和地区。有些地方仲裁委员会仲裁员名册中标明了仲裁员的性别、年龄和所属专业,有些地方仲裁委员会仲裁员名册中,竟有多位仲裁员的“专业”一项下标明“法律”或“民事经济”,显属大而不当。有些地方仲裁委员会仲裁员名册中根本就未标明仲裁员的所属专业,而只标明了仲裁员的职称甚至行政级别。
这种安排或许出于避免当事人与仲裁员之间的不当接触,以保障仲裁员的独立性的考虑,但未免有只计一点,不及其余之嫌。有些当事人希望了解仲裁员的从业简历,以获得某种信心;有些当事人则希望知道仲裁员是否能够保证足够的时间参加案件的审理。在CIETAC的仲裁实践中,经常会发生这样的情况:当事人选定了一位仲裁员,却被秘书局告知该位仲裁员已被公派出国长期在外,不可能接受选定;当事人选定了一位仲裁员,却被秘书局告知该位仲裁员居住在外地,当事人必须再另行支付该位仲裁员到仲裁地参加开庭的差旅和食宿费用,当事人可能会以未获提前告知为由提出重新选定一名本地仲裁员,仲裁委员会也没有足够理由不予同意。这样就无形中造成了对仲裁程序的拖延,不利于当事人的仲裁意愿得到合理的实现。
其次,正如前文所述,中国目前实行的是强制名册制。这样一种强制名册制从某种角度来说,不但没能更充分的发挥名册制的优点,反而在一定程度上有所抵消。
强制名册制最大的问题就是限制了当事人选任仲裁员的自由意志。据统计,CIETAC最新的仲裁员名册中共有518名仲裁员,分别来自27个国家和地区,而1999年处理的案件涉及的当事人则来自43个国家和地区,也就是说,至少有16个国家和地区的当事人无法选择本国人作仲裁员。而且,有些国家和地区被列入仲裁员名册的人数极少,这些国家和地区的当事人如想委任与自己来自同一国家和地区的仲裁员,几乎无可选择。
由于对仲裁员的选聘均由各仲裁委员会自行掌握,而部分地方仲裁委员会的仲裁员又过于地方化和行政化,有些仲裁员实际上并不符合中国《仲裁法》规定的资格限制。这些仲裁员进入强制性的名册,可能很难会得到当事人的选定。而当事人希望选定的人却因不在名册之内而被强制不能选定,这事实上与仲裁所固有的自主性的特点相悖。另一方面,实践中仲裁员几乎等于终身制。进入仲裁员名册等于抱上了一个兼职“铁饭碗”,有些仲裁员年长体衰,已不能应付繁重的仲裁工作;有些仲裁员不能及时了解世界经济贸易的各种新的发展态势,知识结构严重老化,已不能适应仲裁工作的要求。由于强制名册制下仲裁员名额有限,许多符合法律规定条件的年轻学者和年轻的专业人士,只能望洋兴叹。长江后浪推前浪,如果总是没有新的人才加入仲裁员队伍,仲裁制度就不可能总是保有发展的活力。
将强制名册制改为推荐名册制将是一个较为合理的选择。推荐名册制即是指鼓励当事人从仲裁机构设置的仲裁员名册中委任仲裁员,但也允许当事人在名册外委任仲裁员。在后一情况下,当事人和被提名者均须证明该被提名者达到了仲裁法规定的资格条件。当事人选择将争议提交某一仲裁机构解决,是基于对该仲裁机构的信任,同理他也应当相信该仲裁机构选聘的仲裁员具有足够的经验和能力解决其争议,并在该仲裁机构的仲裁员名册中予以选定;如果当事人更加信任仲裁员名册之外的某位人士,只要他能够证明这位人士具有足够的资格,该仲裁机构也没有任何理由不接受这位人士在这一特定仲裁案件中担任仲裁员。当然,诸如文件的收发和转递之类程序事项,均应服从该仲裁机构的工作惯例和工作方式。推荐名册制下,仲裁员名册应当包含如下内容,以更加方便当事人合理选定仲裁员:姓名、性别、年龄、国籍、工作单位、从业简历、专业背景、住所地或实际居住地、通讯地址、联系方式(包括电话、传真等等)。
推荐名册制会大大拓宽仲裁机构对仲裁员的选聘标准,特别在我国现行的机构仲裁制度下,推荐名册制所具有的灵活性和开放性将会极大地提高全社会对仲裁的认知程度,促进仲裁理念的重新构建,并且会有助于建立起更加与国际接轨的仲裁法律制度。
二、关于内部仲裁员
中国大多数仲裁机构都有一定数量的内部仲裁员,这与国际惯例背道而驰,并在很久以来一直受到国外人士的批评。有人认为,在中国目前的仲裁环境下,设置内部仲裁员并非没有必要。首先,内部仲裁员比较熟悉仲裁程序,对相关问题可以及时处理;其次,内部仲裁员从学历到素质都比较高,具有足够的解决问题的能力。这种观点颇有一叶障目之嫌。从中国仲裁制度长远发展的角度看来,内部仲裁员制度存在着两种可能的不利影响:
第一,内部仲裁员制度所体现的程序诉讼化倾向有悖于仲裁的民间性。
内部仲裁员在一定意义上可以说是半职业仲裁员。然而仲裁员并不是什么专业资格,仲裁自身具有的特殊的裁断功能,再加上半职业的特征,导致在仲裁员制度上出现了诉讼化倾向。有些内部仲裁员的本职工作是仲裁案件的程序管理,类似于法院书记员,而当其被选任为仲裁员时就摇身一变成为裁判者。这种角色和功能的不停轮换,在某种程度上加强了这种倾向。
第二,仲裁机构内部工作人员所从事的本职工作与仲裁员的职能客观上存在着关联性和潜在冲突;
不必讳言,仲裁机构内部工作人员在本机构受理的仲裁案件中担任仲裁员,能否保持公正性和独立性令人疑惑。如果其为一方当事人所自发选定,虽然根据中国《仲裁法》并不因此构成回避的条件,但是无可否认,这种做法对于另一方当事人的信心提出了严峻的挑战;如果其为仲裁机构代为指定,那么是否这些内部仲裁员比其他仲裁员被加以更多的注意以致他们获得了更多的被选任的机会?在仲裁实践中,当事人共同选定独任仲裁员或首席仲裁员的情况非常少,代为指定仲裁员的情况非常多。在这种背景下,内部仲裁员总是可以获得更多的代为指定机会这一现实就更加值得深思。
内部仲裁员大多身处所在机构的领导层,有些还是所在机构选聘仲裁员的决策者,这就提出了一个问题:如果这些有权选聘仲裁员和有权代为指定的管理者同时也是内部仲裁员,谁来监督他们?这种制度安排的一种客观的风险就是:在内部仲裁员被代为指定为首席仲裁员的情况下,如果仲裁庭存在意见分歧,内部仲裁员可能会利用其种种优势形成独断地位,其他仲裁员也可能会因内部仲裁员与仲裁机构的直接工作关系或其领导地位而不愿充分发表自己的不同意见,导致其独立性的丧失。
仲裁机构内部工作人员担负着仲裁程序的具体日常管理职责,特别是一些领导者经常需要对仲裁请求的受理、仲裁协议的效力、管辖权异议、主体资格异议以及延长审理期限等等关系着当事人切身利益的重要程序事项作出决定。面对此种状况,当事人选定这些内部仲裁员以图获得某些程序上的方便和关照,是很可以理解的。但是,一旦被一方当事人选定的内部仲裁员基于其管理职责作出了同一案件项下的某项程序性决定,却又不利于另一方当事人,另一方当事人不免会对此怀疑、抵触乃至不合作甚至主动设置某种障碍,而一旦败诉,也不可能主动配合仲裁裁决的执行。
基于以上认识,笔者认为应当彻底取消内部仲裁员。事实上,有些仲裁机构已经注意到此,并分别采取了一些措施。北京仲裁委员会根本未设内部仲裁员。CIETAC一般不允许当事人主动选定内部仲裁员,代为指定内部仲裁员也严格控制办案数量,并且注意对内部仲裁员的教育和监督。
三、关于仲裁机构与仲裁员的关系
由于中国机构仲裁的特性,仲裁机构和仲裁员之间的关系如何界定就显得尤为关键。仲裁权,特别是对案件进行实体裁决的权利,当然应当归属于仲裁员,但是仲裁机构是否也在一定的程序层面上拥有仲裁权?如果答案是肯定的,那么仲裁机构应当在多大程度上和多大范围内行使这种仲裁权?仲裁机构行使这种仲裁权应否受到一定程度的限制?这些问题必须得到清晰而完整的解释,否则必将影响到中国现代仲裁制度的全面建构。
从中国现行法律规定看来,仲裁机构毫无疑问拥有部分仲裁权。中国《仲裁法》第54条规定:裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。这表明,如果一份仲裁裁决书未加盖仲裁委员会印章,则不能称之为一份完整的仲裁裁决书。而关于仲裁委员会有权决定案件管辖权的规定,很久以来更是饱受国外人士批评。中国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定”。而国外仲裁立法和仲裁规则无一例外地规定,对于当事人提出的管辖权异议,仲裁庭有权确定自己是否具有管辖权,即自裁管辖。《示范法》规定,仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出裁定。英国《1996年仲裁法》规定,除非当事人另有约定,仲裁庭可以对关于是否存在有效的仲裁协议等事项裁定其实体管辖权。瑞典《1999年仲裁法》规定,仲裁院可以决定其解决争议的管辖权。法国《民事诉讼法典》、瑞士《联邦国际私法法案》、德国《民事诉讼法典》以及比利时、荷兰等国的国内法也均采用了自裁管辖原则。《ICC仲裁规则》规定,仲裁庭有权就管辖权做出决定。具体先由国际商会仲裁院依据表面证据对仲裁协议的存在、效力或范围进行审查,如果可以认定,则可以决定仲裁程序继续进行。此种情形下,仲裁庭的管辖权由仲裁庭自行决定。美国仲裁协会《国际仲裁规则》规定,仲裁庭应有权对其管辖权包括对有关仲裁协议的存在、范围或有效性提出的异议进行裁定。伦敦国际仲裁院《仲裁规则》规定,仲裁庭应有权决定其管辖权,包括对仲裁协议是否自始存在、有效性或效力的异议作出决定。香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心等仲裁机构也在各自的规则中规定了类似内容。CIETAC在其1988年《仲裁规则》第2条第3款规定:“仲裁委员会有权就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定”。这是我国关于仲裁机构有权决定案件管辖权的最早的规定。中国《仲裁法》对这种作法予以确认之后,国内各仲裁机构也均作出了类似规定。
仲裁员裁定管辖权的权力来源于仲裁协议。仲裁机构并未获得当事人给予的任何授权却可以对仲裁协议是否存在等管辖问题作出决定,未免不合逻辑。实践中也有很多流弊。第一,由于很多问题涉及到仲裁审理范围和先前裁决的既判力问题,仲裁委员会未经实体审理根本无法认定,只能在作出的仲裁委员会有管辖权的《决定》中写明:某些问题“待仲裁庭进行实体审理后再作出认定”。而如果仲裁庭审理后发现确无管辖权,即会造成矛盾和尴尬;第二,仲裁委员会作出的管辖权决定并不必然成为最终决定,法院仍有权在执行程序中对其进行审查和监督,乃至推翻。在这个意义上来说,还不如只规定法院有权决定仲裁案件的管辖权争议;第三,中国原来的仲裁实践是仲裁机构作出管辖权决定之后,法院只有在执行阶段才有权审查该决定的效力,而现在根据中国《仲裁法》的规定,经当事人请求,法院在仲裁程序进行过程当中就有权对管辖权作出认定。这样规定的后果是在通过仲裁程序解决争议之前极易产生一个独立的以解决管辖问题为目的的司法程序,恶意的当事人找到了拖延仲裁程序的好办法,正常的仲裁秩序被打破,仲裁效率也受到严重影响。第四,仲裁委员会“越俎代疱”,行使了应由仲裁员行使的职能。仲裁员易产生依赖心理,不利于其公平独立、认真负责地对案件的实体问题进行审理。
与此形成鲜明对比的是,中国《仲裁法》中关于仲裁员有权安排程序事项的规定比较少。而在中国目前仲裁实践中,仲裁程序基本上靠仲裁机构推进。从仲裁员被仲裁机构通知他被某一个仲裁案件的一方当事人选定开始,所有的程序事项,包括作出程序性决定(管辖权决定、主体资格决定、合并审理决定等等)、组庭、确定开庭时间、安排开庭室、庭审记录和录音、安排仲裁庭合议乃至最后作出裁决,均由仲裁机构确定的具体经办案件的秘书人员进行安排;,所有的程序文件,包括仲裁通知、收费通知、组庭通知、开庭通知、函寄裁决书以及各种书面的程序性决定,也均由秘书人员进行制作和投递。仲裁员基本不介入任何程序问题,反正有仲裁机构“勇于任事”;仲裁机构对程序问题大包大揽,权利和职能日益膨胀,可以借此权利拥有更大的支配权力。诚然,这可以说是我国机构仲裁特性的反映,但是必须承认这样的制度设计在某种程度上来说已经偏离了仲裁的本来面目。
另一个涉及仲裁实体权力的问题也应当引起人们的重视。目前中国有些仲裁机构的仲裁实践中,经办案件的秘书人员根据仲裁庭或首席仲裁员的事实认定结论和法律适用意见,肩负起了起草裁决书的重担。有时,秘书人员根据当事人提交的文件起草裁决书的程序部分和案情部分,仲裁员再据此起草仲裁庭意见部分。仲裁员不亲自审阅案卷并起草整个裁决,只对秘书人员起草的裁决进行补充和修改,事实上等于是秘书人员取代了仲裁员的地位和职能,可以说是仲裁员的一种极不负责任的行为;仲裁员根据秘书人员起草的案情提出仲裁庭意见,常会造成裁决前后用语不一致等文字疏忽,同时,经秘书人员归纳总结的案情也难免会出现错漏,以此作为最后裁判的基础也很可能使裁决书经不住当事人的仔细推敲。
以上种种不正常的现象背后潜伏的危害正在逐渐地显现出来,必须加以注意并从立法上进行重新建构,明确界定仲裁机构与仲裁员之间的职能划分。
仲裁庭的职能和权力需要在现行中国《仲裁法》的基础上加以扩张。法律应当最大限度地给予仲裁庭安排仲裁程序如何进行的自由裁量权。基于当事人之间的仲裁协议,仲裁庭有权自行安排仲裁程序的具体事项和具体进程,如决定书面审理或开庭审理、决定缺席审理、决定审理地点、决定仲裁语言、决定仲裁时限等等;仲裁庭有权自行决定是否对案件享有管辖权;如果当事人之间没有约定,仲裁庭有权适用依其认为应当适用的冲突规范确定的实体法律;仲裁庭有权采取其认为必要的临时性保全措施;仲裁庭有权聘请专家、鉴定人提出报告或在开庭时作为证人;仲裁庭有权认定证据的合法性、客观性和关联性等等。
仲裁机构只应对仲裁庭组成之前的相关程序问题进行安排。一旦仲裁庭组成之后,仲裁机构就只应行使宏观管理职能,对个别程序问题的介入也只能限制在根据仲裁庭的要求进行协助的范畴之内,如将当事人提交的有关案件实体问题的书面文件及时转递给仲裁庭;将当事人提交的有关程序问题的书面申请转递给仲裁庭并促请仲裁庭及时作出决定;根据仲裁庭的要求聘请包括注册会计师、评估师或其他专业人士在内的专家或鉴定人,并协助仲裁庭进行现场调查取证和鉴定评估等工作;协助仲裁庭进行开庭与合议;协助仲裁庭进行庭审笔录和录音;帮助仲裁庭查找法律法规、案例等资料;在不影响仲裁庭独立裁决的情况下核阅并提请仲裁庭注意裁决书的形式问题;将仲裁庭作出的裁决书及时送达给当事人;案件审结之后及时向仲裁员支付相关报酬等等事宜。除此以外,由于仲裁员均系仲裁机构所选聘,仲裁机构必须对其加强业务以及道德素质方面的培训和教育,采取切实措施防止和监督仲裁员不当履行其仲裁职责,并在保证仲裁员独立办案的前提下,尽量避免仲裁裁决被法院撤销或不予执行,以保证当事人的仲裁意愿能够得以实现。
四、关于仲裁员的培训
台湾地区《仲裁法》有一个为世界上大多数国家所无的,较为特殊的规定,即仲裁员训练讲习制度。根据这一规定,台湾地区“行政院”与“司法院”于1999年3月共同发布《仲裁人训练讲习办法》,其中规定了仲裁员训练讲习的目的、训练讲习的具体程序以及训练讲习期间学习、行为与考评等等内容。
很多学者认为,很多当事人基于对仲裁员的学识、经验和公正性的信赖而加以选定,法律如果强制性规定仲裁员须经训练或讲习,实际上限制了当事人选定仲裁员的自由,也即违反了当事人意思自治的仲裁基本原则;同时,未经训练或讲习的仲裁员作出的仲裁裁决,可能会因此被法院撤销,客观上压制了当事人通过仲裁解决争议的愿望,对仲裁制度的发展,殊为不利。但笔者认为,对于像中国这样的缺乏商业传统和现代仲裁理念,尚未完全建立起现代市场经济制度的国家而言,似乎仍有必要借鉴台湾地区的作法,设立仲裁员训练讲习制度。首先,中国国内目前仍然处于自传统的计划经济和商品经济向有中国特色的市场经济转型的阶段,大量的不规范的经济行为不可避免地会产生大量的经济纠纷,这其中相当多的经济纠纷具有复杂性、原始性和不确定性;其次,在经济全球化和一体化已经成为世界经济发展的不可逆转的趋势的今天,特别是在中国已于2001年11月加入了世界贸易组织的大背景下,传统经济体系下的观念与体制必然将与西方发达国家发生激烈碰撞,贸易习惯的不同、文化背景的差异以及法律制度的距离都将导致大量的经济贸易和法律冲突。所有这些在客观上都对仲裁员—仲裁制度的实践者和推进者,提出了更高的要求。举例来讲,目前国内大多数仲裁员均为律师、学者和退休法官,面对中国的整体法律体系仍然处于重新构建状态的现实,如果不及时更新知识结构,了解最新经贸动态和信息,则必将落伍。实践中,由于我国法律对仲裁员培训制度并无明文规定,虽然有些仲裁机构在此方面不断付出努力,但并未产生很好的效果。
具体如何培训,应有一定之规。根据中国《仲裁法》第15条规定,中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织。虽然至今尚未成立,中国仲裁协会也应当在将来适当的时候制定与此相关的规章制度。笔者设想,应当区分一般培训和特殊培训。一般培训是指对于所有仲裁员,均应在一年之内接受中国仲裁协会统一安排的培训一至二次(可以分划区域进行,或由中国仲裁协会委派某一仲裁委员会具体负责承办),内容应当包括仲裁法一般理论、中国《仲裁法》及其相关司法解释以及具体业务探讨,如庭审过程的控制、裁决书的制作等等。特殊培训是指各仲裁委员会根据所属仲裁员的不同专业背景和自身机构具体情况自行安排的培训。对于新选聘的仲裁员,如果是法律界人士,应有机会对仲裁法中比较重要的问题,如仲裁协议、管辖权、法律适用等进行讨论;如果是非法律界人士,则应学习基本的法律原则如公平公正原则、当事人意识自治原则等等以及基本的法律制度,如证据规则。
五、关于仲裁员责任
中国应当进一步明确仲裁员责任机制。由于特有的民间性,即便已经发展到今天比较发达的程度,仲裁(特别是国际商事仲裁)权仍然特别需要制衡。如能建立有效的仲裁员责任机制,必然会使仲裁员更加勤慎敬业,当事人也会对仲裁这种方式更加认同。根据有限豁免论,仲裁员应当为其不当行为负责。然而何谓不当,法律似乎应当作出更加具体、细致兼具实际操作性的规定。我国现行法律规定,仲裁员有私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的情形,情节严重的或仲裁员有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的情形的,应当依法承担法律责任。前一种情况同时是构成仲裁员回避的一般法定情形;而后一种情况自不待言:如果仲裁员被确认为符合主体条件,则已经上升到刑事责任。笔者认为,可以借鉴英国法的规定,对仲裁员的以下行为要求其承担责任:故意或严重的行为不正当(misbehaviour),如故意不参加开庭审理或仲裁庭合议、无正当理由拒绝在裁决书上签字以及在裁决书公布之前透露仲裁庭的合意内容等等;严重失误行为(irregularity),如未经知会当事人即聘请专家证人、不根据当事人所争辩的内容进行裁决、仲裁程序未按约定进行、仲裁庭没有对当事人提交的所有事项进行审理、裁决内容不确定、裁决的形式不符合要求以及行为违反公共政策或自然公正等等;无适当理由的辞职等等。
与此相比,台湾地区于1999年3月发布的《仲裁机构组织与调解程序及费用规则》第18条则规定:“各仲裁机构应设置仲裁人(即仲裁员—本文笔者注,下不一一注明)名簿登记仲裁人,其上除粘贴仲裁人二寸正面脱帽照片一张外,应记载下列事项:一、姓名、性别、出生年月日、身份证统一编号、户籍地址及通讯地址。非中华民国国民者,其国籍。二、学历及经历。三、职业及现行职务。四、专长。五、登记年月日及编号。”参见杨崇森等著《仲裁法新论》,中华仲裁协会,1999年版,第385页。
如广州仲裁委员会仲裁员名册。
如邵阳仲裁委员会和本溪仲裁委员会的仲裁员名册。
如淮阴仲裁委员会仲裁员名册。
事实上这种设置并不能真正解决当事人与仲裁员之间的不当接触问题。
虽然“禁止单方通讯”(ex parte communication)被国际仲裁界普遍认为是保证仲裁员的独立性的有力措施之一,但是一般认为如仅涉及仲裁程序事项的具体安排,则不在此限制之列。参见世界知识产权组织仲裁规则第45条。
《CIETAC仲裁规则》第88条规定:仲裁委员会可以向当事人收取仲裁员办理案件的差旅费和食宿费。但该会既未在仲裁员名册中标明仲裁员的实际居住地,又未在仲裁规则中规定收取此种费用的具体标准和相应金额。实际上,这种情况常常给当事人带来很大麻烦:有时当事人之间的争议金额不大,而仲裁员差旅费和食宿费竟会超过仲裁费。若在提起仲裁申请之前就得知这一情况,当事人也许就会放弃纠纷的仲裁解决。
宋连斌、赵健:《关于修改1994年中国<仲裁法>若干问题的探讨》,载陈安主编《国际经济法论丛》第4卷第608页。
正是由于中国法对于仲裁员的资格条件要求过高,强制名册制不利于当事人充分行使仲裁权利的问题才显得尤为突出。
宋连斌、赵健:《关于修改1994年中国<仲裁法>若干问题的探讨》,载陈安主编《国际经济法论丛》第4卷第608页。
《ICC仲裁规则》附件2中规定:一、仲裁院主席和秘书处人员不得在本仲裁院的仲裁案件中担任仲裁员或代理人;二、仲裁院不得指定仲裁院的副主席或仲裁院的其他成员在本仲裁院的仲裁案件中担任仲裁员。如果他们被一方或一方以上的当事人选择为仲裁员,或由当事人所约定的其他程序选择为仲裁员,则须经仲裁院批准。
参见杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社,1997年版,第234页。
但此种防范措施可以说并不彻底:不论被当事人主动选定还是仲裁机构代为指定,内部仲裁员可能带来的弊端从性质到后果并无任何不同。
本段内容实际涉及到的是仲裁委员会与仲裁庭的关系。限于篇幅,笔者没有从机构仲裁和临时仲裁的本质特点上对仲裁机构和仲裁员的关系进行展开论述。关于临时仲裁,可参阅康明:《临时仲裁及其在我国的现状和发展》,载《仲裁与法律》2000年第3、4期。
对管辖权的异议可以严格解释为对仲裁协议效力的异议。实际上,我国批准的《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》第41条即规定:“仲裁庭应是其本身权限的决定人”,与我国国内法规定完全不同。
《示范法》第16条。
英国《1996年仲裁法》第30条。
瑞典《1999年仲裁法》第2条。
法国《民事诉讼法典》第1466条;瑞士《联邦国际私法法案》第186条;德国《民事诉讼法典》第1040条。
《ICC仲裁规则》第6条第2款。国际商会的规定具有一定特殊性:如果国际商会仲裁院对仲裁协议的存在进行表面审查之后不能认定,则应通知当事人停止仲裁程序。此种情况下,当事人可请求法院对此作出裁定。这表明,国际商会的规定是仲裁庭与法院共同决定管辖权。必须指出,我国的规定与国际商会的规定亦有不同。国际商会仲裁院仅仅作出初步决定,以使仲裁程序能够继续进行。最终的管辖权决定仍由仲裁庭作出。而我国仲裁机构作出的就是最终的管辖权决定,仲裁庭只能遵守,无可对抗。
《AAA国际仲裁规则》第15条第1款。
伦敦国际仲裁院《仲裁规则》第23.1条
香港国际仲裁中心《国际仲裁规则》第21条;新加坡国际仲裁中心《仲裁规则》第25条。
《北京仲裁委员会仲裁规则》第10条第2款规定:当事人对仲裁案件的管辖权提出异议的,可以由仲裁委员会或者仲裁委员会授权仲裁庭作出决定。
可参阅张烨:《论防止仲裁程序的拖延和破坏》,载《仲裁与法律》2001年第4期,第56页。
可参阅赵健著:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社,2000年版,第88页—第109页;宋连斌著:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社,2000年版,第91页—第95页。
有学者评论说:目前中国几个主要的仲裁机构人数之多、秘书人员学历和职称之高举世罕见,一个重要原因就在于仲裁机构行使了仲裁庭的部分功能—在现行体制下,仲裁员们也乐得多一事不如少一事。参见宋连斌、赵健:《关于修改1994年中国<仲裁法>若干问题的探讨》,载陈安主编《国际经济法论丛》第4卷第615页。
联合国国际贸易法委员会于1996年发布的《关于组织仲裁程序的说明》(UNCITRAL Notes on organizing Arbitral Proceedings)第27条指出:“秘书的任务若仅为纯粹的组织工作(如预定会议室及提供或协调秘书服务),通常没有分歧。但是如还包括为仲裁庭提供法律研究和其他专业协助(如就仲裁庭限定的法律问题收集判例法或所发表的评论,准备判例法和出版物的摘要,有时还需准备程序性决定或裁决某些部分的草案,这些具体涉及案件的事实),则有不同看法。秘书的任务近似于仲裁员的专业职责,尤其引致不同的观点或看法。秘书的此种职能在某些评论者看来是不适当的,或仅在某种条件下,如当事人对此表示同意,是适当的。尽管如此,一般认为,确保秘书不得履行仲裁庭作出决定的职能是重要的”(粗体为笔者所加)。
如《CIETAC仲裁规则》第32条和第42条。
如《ICC仲裁规则》的17条和《示范法》第28条。
如《示范法》第17条。现行中国《仲裁法》的28条、第46条和第68条规定:当事人申请财产保全和证据保全,仲裁委员会应将其申请提交人民法院。
《CIETAC仲裁规则》第56条第2款。
台湾地区《仲裁法》第8条规定:仲裁人应经训练或讲习。
台湾地区《仲裁法》第40条第1款第4项规定:仲裁庭之组成或仲裁程序,违反仲裁协议或法律规定者,当事人得对于他方提起撤销仲裁判断之诉。
参见杨崇森等著《仲裁法新论》,中华仲裁协会,1999年版,第124—128页。
CIETAC和CMAC于1993年通过的《仲裁员守则》第14条规定:“仲裁员有权并应当参与仲裁委员会组织的仲裁员研讨或经验交流活动”。两会均每年定期召开仲裁员实务研讨会,对有关问题进行研讨,内容则涉及程序和实体诸多方面。而有些地方仲裁委员会也会举办一些仲裁员交流活动,但因目的性不强而实际作用不大。
英国1996年《仲裁法》第24.1条d项。
英国1996年《仲裁法》第68.2条。
可参阅杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社,1997年版,第254页—第280页。
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