当前位置: 首页 >> 研究 > 论文精选
国际商事仲裁中强制性规则的适用――以仲裁庭在国家利益间的中立为视角

徐珊珊*  

内容提要:本文从强制性法律规则的性质,主权国家及商人对国际商事仲裁的期待等角度提出国际商事仲裁中仲裁庭应当适用强制性规则,但应注意在各国利益间保持中立,不应直接适用仲裁地国或准据法国的强制性规则。作者还对仲裁庭应如何适用强制性规则进行了探讨,对特别连接理论、事实因素理论进行了分析。

关键字:强制性规则 中立 仲裁地国 准据法国 “第三国” 特别连接 事实因素

 

国际商事仲裁的功能在于通过实体法的适用确定私人间的权利义务,但随着“福利国家”发展,强制性法律规则被大量制定,仲裁庭在处理私人间争议的时候已不可避免地需要对国家利益加以考虑。国际上对于强制性规则尚无统一的定义,并有不同的表达方法。为本文研究的目的,强制性规则是指在对于某项国际商事争议,立法国家要求必须适用的规则,被称为“警察法”或“直接适用的法”;这类规则不能通过当事人“意思自治”而排除,也不由传统的冲突规范的指引而排除。这类强制性规则服从于各国的国家利益,构成对私人之间的国际商事关系,通常是合同关系的限制。进言之,这种强制性规则的目的通常在于通过对私人行为的干预来实现特定的国家政策。这方面的典型例子是各国涉外的经济管理法规:外汇管制、出口限制、进口管制以及市场管理,如反垄断管理等。为进一步明确强制性规则的概念,值得指出的是,强制性规则与公共政策虽有内容交叉有时也被不作区分地使用,但并不是等同的概念。首先,公共政策的常见定义包括,“道德规则”,“法律秩序”,“社会公共利益”,“善良风俗”,“国家制度的基本原则”等等,往往包含了道德的因素,不一定以明确的法律条文的形式表现出来;而强制性规则并不必然进行基本道德价值上的判断,往往明文加以规定。其次,强制性规则可能包含了一些公共政策的因素,但它的内容更为广泛。根据《纽约公约》的规定,只有违反一国公共政策的外国仲裁裁决才能被该国法院不予执行。
  出于主权的原因,各国法院对于本国强制性规则通常采取直接适用的做法,而对外国的强制性规则一般不予适用。但仲裁庭不是一国的司法机关,不效忠于任何主权,对于法律适用有着广泛的自由裁量权,本文试图探讨:在国际商事仲裁中适用实体法时,仲裁庭是否应适用强制性规则;哪个国家的强制性规则应得到适用;仲裁庭应根据什么原则来确定其选择。
  一、可仲裁性与仲裁庭适用强制性规则的“义务”
  这方面最应提到的是美国最高法院于1974年审理的谢尔特诉阿尔贝特-卡尔弗公司案以及于1985年审理的三菱诉克莱斯勒案。在这两个案件中,美国最高法院分别确认了含有国际因素的证券交易争议案件以及含有国际因素的反托拉斯争议案件可以交付国际商事仲裁。自此之后,各国逐渐转变态度,允许属于各国国内法院专属管辖的涉及强制性规则的事项越来越多地成为可仲裁事项。但出于强制性规则对于本国国家利益的重要性的考虑,人们通常认为法院认可这类争议可交由仲裁处理是基于两点前提:第一,仲裁庭将会适用有管辖权的国家的强制性规则;第二,有关法院将会对仲裁裁决进行复审。这两点前提在三菱诉克莱斯勒案之后的大量案件中继续得到认同。
  然而现实是,上述两点前提不存在时,涉及强制性规则的争议所具有的可仲裁性并未受到什么影响。比如,某项涉及欧盟竞争法的争议发生在欧盟境内,但争议的双方都非欧盟成员国的商人并在欧盟之外有可供执行的财产,双方约定由非欧盟成员国进行仲裁,最终裁决也在非成员国境内执行的情况。这时,仲裁庭可能并不适用欧盟的竞争法来解决争议而欧盟成员国法院则可能根本没有机会对案件进行复审。这类情况是经常发生的,但并未影响到争议的可仲裁性。甚至,即使有机会进行复审,法院也只在非常有限的范围内对仲裁庭的实体法适用进行复审,而倾向于仲裁裁决的承认与执行。也就是说,从上述两点前提出发来支持涉及强制性规则事项具有可仲裁性是有瑕疵的。
  那么有关国家继续支持这类事项具有可仲裁性的理由是什么呢?笔者认为,从根本上说,是由于经济全球化的发展使得一国事实上已不可能再对国际商事争议排他地行使管辖权和排他地适用本国法律,因此,出于现实的考虑,与其让商人挑选外国法院管辖,不如让他们选择国际商事仲裁。因为,如果商人们挑选外国法院进行管辖,则更不利于本国强制性规则的适用。其次,继续支持可仲裁性的理由还在于,仲裁庭有可能适用或考虑到本国的强制性规则。第三,许多强制性的规则,如投资、贸易、知识产权等方面的强制性规则在经济全球化的推动下正在趋于一致,形成共识。第四,法院并不是适用这些强制性规范维护国家利益的唯一机器,对于商人违反强制性规则的行为还可以由本国的行政管理当局进行处理。综合这些考虑,因而各国甘冒在某些争议中本国强制性规则得不到仲裁庭的适用以及本国法院不一定有机会对裁决进行复审的风险,接受涉及强制性规则的国际商事争议的可仲裁性。
  结论是,从维持可仲裁性角度来说,仲裁庭并非必须适用具有管辖权的国家的强制性规则,但适当地适用仍是必要的。因为,如果仲裁庭完全不适用各国的强制性规则或偏袒地适用某一国的强制性规则,都将动摇国家对有关事项可仲裁性的认同。此时,由于国家利益根本无法通过国际商事仲裁实现,仲裁庭的职能将被限制为处理完全不涉及国家管理的纯粹的私人之间的国际商事争议。然而,在现代社会,一项国际商事合同往往同时具有微观的经济功能与宏观的经济功能,既起到协调私人之间经济关系的作用,也需服从一定的国家管理目标,纯粹的私人之间的国际商事争议是不多的。可仲裁事项的减少当然不利于国际商事仲裁的发展,而且,从长远来说,受影响的将是希望通过这种方式解决争议的商人及其经济活动。下文将就适当适用的原则展开讨论。
  二、裁决地国及执行地国的利益是否应特别尊重
  理论上说,就国际商事仲裁而言,仲裁庭与法院最大的区别在于仲裁庭不是一国的司法机关。它处于中立的地位,不负有效忠任何一个主权国家的义务,它在一般意义上没有“法院地法”。法院作为一国的司法机关会“直接适用”本国的强制性规则,而对于仲裁员来说,所有国家的法律对于仲裁庭而言应是具有同等的价值和地位,并没有应“直接适用”的本国法。然而,在实践中,仲裁地国的强制性规则经常会被仲裁庭优先适用。1984年苏联海事仲裁委员会在莫斯科作出的一项裁决中写道:“适用外国法,即美国海上货物运输法案并不能排除苏联商事运输规则中的强制性条款。”1990年国际商会仲裁委员会在日内瓦进行了一项仲裁,仲裁庭也表明了相同立场。仲裁庭在裁决书中写道:“损害赔偿已超过了补偿的限度,构成了对责任方的惩罚,……这有违瑞士的公共政策,这项公共政策应得到在瑞士的仲裁庭的尊重,即使有关争议将依照允许惩罚性补偿的其他国家的法律来解决。”常用以支持这种实践的理由是,“在仲裁员决定是否适用强制性规则的问题上,每一个仲裁员最应关心的是他的产品――裁决能否得到执行”,而根据《纽约公约》第5 条第1款第(5)项的规定,如果仲裁裁决违反了裁决地国的法律将被仲裁地国法院撤销,而此项撤销将可能导致该项裁决无法在任何法院得到承认和执行。一项不能被承认和执行的裁决是有违商人的期待的。
  对此,笔者认为,可执行性值得关注,但为此目的直接适用仲裁地国的强制性规则是不妥的。因为,第一,如果仲裁庭仅因为仲裁地点的原因而直接适用仲裁地国的强制性规则,那么仲裁管辖与法院管辖在适用强制性规则的原则上就没有区别了,都是“属地原则”。由于“外国”强制性规则都将被先验性地排除,那么,各国也就无法期待本国的强制性规则在非本地的国际商事仲裁中比在外国法院诉讼中有更大的适用可能。从国家的角度来说,如果国际商事仲裁丧失了“比较优势”,那么为什么支持有关强制性规则的事项可仲裁呢?第二,在国际商事仲裁中,当事人选择仲裁地存在偶然性,有时只是出于中立的考虑,这时如果适用仲裁地国的强制性规则,也不符合当事人的合理期待。第三,仲裁庭中立的价值大于裁决可执行的价值。仲裁庭的职责是公正地确定争议当事方的权利义务,保持中立,即意味着仲裁庭将平等地全面地考虑各国强制性规则对案件的影响,这就为公正的裁决提供了必要前提;而丧失中立,将仲裁地国的国家利益置于其他国家利益之上,不再全面审查对案件产生影响的强制性规则,就有可能导致裁决公正性的丧失。对于裁决可执行性的关注是合理的,但在仲裁的整个体系中价值性较小,从推动国际商事仲裁发展的角度来说,公正的仲裁裁决即使被撤销了,也是更有价值的。
  此外,随着各国逐渐采取的有利于仲裁裁决的承认与执行的态度,仲裁庭出于可执行性的考虑主动适用仲裁地强制性规则显得不必要。诚然,《纽约公约》并未通过规定可撤销裁决的情形来限制法院的审查权,并将这个问题交由国内法来处置,但是,各国在对国际商事仲裁的裁决的实体法适用进行监督时,通常并不要求本国的强制性规则一定要得到适用,而普遍使用“公共政策保留”这一“安全阀”,而且这项保留的使用也越来越多地受到限制。第一,如上文所述,强制性规则与公共政策并非等同的概念,一般意义上,法院并不要求本国强制性规则必须在国际商事仲裁中适用。德国的多项判例表明,只有在极端情形下,违反德国强行法才构成违反公共政策。美国最高法院也承认在是否适用强制性法律的问题上,仲裁员有自由裁量权。我国最高人民法院则在“关于涉外经济合同法若干问题的解答”中指出,在应适用的法律是外国法律时,如果适用该外国法律将违背我国法律的基本原则,则不予适用,而适用中国相应的法律。“至于何为基本原则,……那只能从我国宪法的角度去理解。”如果用这样的标准来衡量国际商事仲裁的法律适用,则一般意义上的我国强制性规则并非必须得到适用。第二,越来越多的国家的法院都区分国内公共政策与国际公共政策,倾向于认为属于《纽约公约》适用范围的案件应当适用国际公共政策。例如,美国最高法院于1974年审理的谢尔特诉阿尔贝特-卡尔弗公司案中表示“我们不能使世界市场上的贸易或商务活动仅按我们的规定条件进行。”瑞士《国际私法》第192条所指的公共政策是指国际公共政策而非国内公共政策也已经达成共识。就上文所引之案例,支持惩罚性补偿即使有违瑞士的国内公共政策,但因这项公共政策并不具有国际性和普遍性,因此,担心该项裁决被撤销而适用裁决地国瑞士强制性法律是不成立的。第三,公共政策的内容更加具体化,其解释也越来越狭义。总之,仲裁地法院的态度也在发生变化,对国际商事仲裁的司法审查是相当谨慎的。按依《纽约公约》所提起的承认和执行国际仲裁裁决的申请案的统计,仅30来件申请案的被申请人提出裁决在做出地法院被撤销或正在进行撤销程序并以此作为法院应拒绝承认及执行的理由。而在这30余件与撤销裁决有关的案件中,只有3件最终被法院撤销,且尚无一件以公共秩序的原因被撤销。因此,从承认与执行国际商事仲裁裁决的角度来说,仲裁庭只需关注裁决不要违反仲裁地的公共政策。
  还应指出是,仲裁地法院的态度对于裁决的承认与执行并非总是至关重要的。比如,在很多情况下,争议的当事人会接受裁决而不需要法院进行强制执行。而且,即便仲裁裁决被一国法院撤销,执行地国的法院仍然可依据其国内法承认该裁决的效力。因为,根据《纽约公约》第5条第(1)款,在存在可拒绝承认和执行裁决的情形时,“裁决的承认和执行可以被拒绝”而并非应当被拒绝。 “可以”一词的使用使得执行地国法院具有裁量权,在存在《纽约公约》第5条第(1)款的情形时仍执行仲裁裁决。法国法院在西尔马顿案中就承认并执行了被裁决地国法院瑞士法院所撤销的仲裁裁决,美国法院和法国法院在克罗马罗伊案中承认与执行了被裁决地国埃及法院根据当地法律撤销了的裁决。
  出于相近的理由,加上执行地点的不确定以及不同执行国法律要求各不相同,仲裁庭也不应将执行地国的国家利益置于其他国家的利益之上进行考虑,而优先适用执行地国的强制性规则。
  三、准据法国的国家利益是否应特别尊重
  这个问题似乎更难回答。一个相关的问题是,准据法的范围。是否国际商事争议的当事人所选择的准据法以及由冲突规范所指向的准据法包括了所涉国家的强制性规则?实践中普遍的情况是,仲裁庭对这一问题并不加以更多的考察与区分便将准据法国的强制性规则加以适用,中国国际经济贸易仲裁委员会在其所仲裁的案件中也都采取了这样的适用方法。可以用来支持这种仲裁实践的观点是,应将强制性规则包括在准据法之内,国际私法不能再先验地将公法排除在它的适用范围之外。以及,根据《纽约公约》第5条第1款第(5)项的规定,如果仲裁裁决违反了准据法国的法律将被该国法院撤销,此项撤销将可能导致该项裁决无法在任何法院得到承认和执行。
  另一个重要问题是,同样对案件具有国家利益的“第三国”的强制性规则应否适用,如何适用?在意大利公司诉比利时公司案中,意大利的被代理人(本人)与比利时的代理人(分销商)订立了一个服从于意大利法的合同。该合同缔结七年后,本人向分销商发出于关于终止此项合同的通知。该通知是按照合同第20条的规定,在合同终止前3个月发出的。分销商对此提出异议,理由是根据比利时的强制性规定,终止独占分销合同的通知至少应提前三年发出,本人应当赔偿由此而给代理人造成的损失。该案中仲裁地国是德国,准据法国是意大利,而比利时则成为了“第三国”。该案的独任德国仲裁员对“第三国”比利时法中的强制性规定不予考虑,他在裁决中写道:“由于《罗马公约》尚未生效,且关于外国的强制性规则应当受到尊重的理论并未得到应在此项涉及独占分销问题的案件中适用的意大利法的认可。意大利法中并没有强制性规则或公法性条款要求生产商与分销商之间需有较长的通知期。”
  另一个著名的相关案例是印度水泥公司诉巴基斯坦银行案。根据1964年达成的一项协议,一家巴基斯坦的水泥生产商需通过在一定期间内向印度水泥公司交付一定数量的水泥来清偿债务。另有一家巴基斯坦银行对此提供了一项担保,保证为巴基斯坦的水泥生产商短交的水泥每吨向印度方支付一定金额。保证协议中规定了适用印度法并按国际商会仲裁规则进行仲裁的条款。然而,1965年有一段时期印巴处于敌对状态,双方政府都通过立法来限制两国国民之间的商业往来。根据巴基斯坦的紧急状态法,任何向印度方面的付款都是违法的,由此,巴基斯坦银行未能如约进行付款。此案中仲裁地国是日内瓦,准据法国是印度,而巴基斯坦是“第三国”。最后,仲裁员适用了印度法中的冲突规范来决定巴基斯坦的紧急状态法是否适用。该冲突规范规定,如履行地国的强制性规则认定履约行为违法则该规定应被尊重。但仲裁员认为,该合同的履行地国是印度,而不是巴基斯坦,因此巴基斯坦的紧急状态法不能适用,巴基斯坦银行的付款义务不能被免除。由此,巴基斯坦银行必须对印度进行支付,即使这项支付可能导致刑事责任。在上述两个案例中,仲裁员都认为“第三国”的强制性规则能否适用取决于准据法国的法律规定。
  与这两个案件稍有不同的是诺斯浦公司诉泰德国际市场公司案,此案中,仲裁庭将“第三国”的强制性规则作为准据法上的一个“事实因素”来考虑。诺斯浦公司是一家加利佛尼亚的军火销售商,1970年10月,它与一家沙特阿拉伯的销售代表泰德国际市场公司达成了一项“市场协议”,根据此项协议,泰德公司成为诺斯浦公司的独占销售代表,设法帮助诺斯浦公司与沙特空军订立有关飞机买卖与保养、培训及其它相关服务的合同,并从中取得佣金。该协议规定适用加州法律,并根据美国仲裁协会规则在旧金山进行仲裁。在该市场协议终止前,沙特的部长委员会出于对这类合同将导致对政府官员的贿赂的考虑,发布了一项指令,禁止与军备合同有关的任何佣金的支付。于是,诺斯浦公司便停止了佣金支付。泰德公司对此提出抗议,要求支付佣金,并提请仲裁。仲裁庭虽未考虑将沙特的这项指令作为强制性规则加以适用,但却将这项指令作为一个事实因素,来考虑它是否构成加州法律上允许诺斯浦公司停止支付的一项理由。根据加州的相关规定,只能在事实上履约不能时免除履约责任,因此仲裁庭认为沙特的这项指令不能免诺斯浦公司的支付佣金的责任。从仲裁庭的分析过程来看,沙特的指令被加以了考虑,即作为准据法中“事实因素”来看待。这显然不是一种真正意义上的对“第三国”的强制性规则适用,而且“第三国”的强制性规则能否被考虑完全也取决于准据法是否提供了这种可能性。这种方法被称为“事实理论”,其实是各国法院对待“第三国”的强制性规则的通常态度。
  笔者认为,在国际商事仲裁中,将强制性规则作为准据法的组成部分而适用,将“第三国”的强制性规则的适用交由准据法决定,比直接适用仲裁地的强制性规则合理。因为,这通常不违背当事人的期待,有时就是当事人的期待;而且,无论是根据“意思自治”还是冲突规范来指引强制性规则的适用,对各国而言,相对公平,能体现出国际商事仲裁的“比较优势”。但是,必须指出的是,强制性规则并不包括在国际私法的准据法之中。因为,强制性规则通常是各国不同的国家利益的体现,从其性质上来说,不能由当事人加以选择;而传统的冲突规范的功能也只是使各国的私法双边化,而不具有使各国公法双边化的功能,实际上,只要各国的国家利益不同,冲突规范的这一特性也难以突破。也就是说,仲裁庭没有必须适用准据法国的强制性规则的义务,不论当事人是否选择了准据法,仲裁庭都必须单独地考虑准据法国强制性规则的适用问题。
  那么,仲裁庭应不应当优先考虑准据法国的利益呢?如上所述,这种考虑有一定的合理性,但是,这种考虑仍有违仲裁庭在国家利益间的中立立场,并将导致不良后果。比如,由于当事人实际上具有了选择强制性规则的能力,那么,就有可能“恶意选择”,产生强制性规则的“避风港”,这也将影响主权者对国际商事仲裁发展的认同;再比如,如果准据法国的强制性规则是在商人选择准据法后颁布的,那么,这时商人并无适用该强制性规则的期待。而且,最重要的是,如果仲裁庭不对影响案件的各国强制性规则进行全面考虑,就难以对案件当事人的权利义务作出公正的裁决。总之,在国际商事仲裁中仲裁庭应将仲裁地国、准据法国以及“第三国”的强制性规则置于同等地位进行考虑。
  四、对仲裁庭适用强制性规则的建议
  (一)“特别连接”理论
  “特别连接”理论由欧洲学者提出,该理论反对法院不适用外国的强制性规则,或只将外国的强制性规则作为“事实因素”加以考虑,主张法院应真实地适用外国的强制性规则。该理论认为,公法与公共利益联系更为紧密,应为之建立与传统的调整私人关系的冲突规范不同的特殊的冲突规范;公法的适用取决于对其内容和目的的功能性分析。这一理论接近于美国现代冲突法的中对“政府利益”分析方法,并在1980年欧共体成员国在罗马签署的《合同义务法律适用公约》(以下称《罗马公约》)第7条第(1)项中得到了体现。“在依照本公约适用另一国法律时,如果根据与合同情势有密切联系国家的法律,不管何种法律适用于该合同,该国的强制性规则都应得到适用,则该等强制性规则得认为有效,并仅依该国法律规定的范围内有效。在考虑是否认为此种强制性规则为有效时,应注意此种规则的性质和目的,以及其适用与否的后果……”按照这项规定,适用外国强制性规则有两项基本标准:立法国与有案件有“密切联系”;如果该国对案件具有管辖权,它具有适用该项强制性规定的意愿。当然,《罗马公约》主要适用于法院的法律适用问题,因此,该公约第7条第(2)项规定“无论何种法律适用于该合同,本公约不影响法院地强制性规则的实施。”
  笔者认为,明确了仲裁庭与法院在适用法律上的立场差异之后,《罗马公约》第7条第(1)项的规定可以为国际商事仲裁所借鉴,因为,这一规定将所有有关国家的强制性规则放在同等地位考察,符合仲裁庭的中立立场。就《罗马公约》所提供的两条标准,笔者认为先确定立法国的立法管辖意愿,后考察“密切联系”,才能公平地考察各所涉国家的法律。对立法国的管辖意愿的考察是很重要的,因为仲裁庭没有理由在强制性规则的适用范围之外来适用此项规则。一般认为,强制性规则可以区分为国际强制性规则与国内强制性规则,立法国并无将国内强制性规则适用于国际商事争议的意愿。如果一项强制性规则明确说明其只在域内适用,那么它就属于国内强制性规则。有时,强制性规则的适用范围并不明确,需要法院及仲裁庭进行解释。例如,美国的强制性规则需视个案依“合理原则”来解释适用意图。再如,通常的观点认为,具有明确国际适用意图的应是公法中的强制性规则,由私法公法化而形成的强制性规则,例如:一国关于合同形式要件的强制性规定,应具有互换性可以双边化,国家通常不认为这类强制性规范必须在国际商事交往中适用。就前述意大利公司诉比利时公司案,为支持其已作出的裁决,该案仲裁员对比利时的强制性规定是否是国际强制性规则进行了考察。他最终结论是,对于比利时的终止独占分销合同的通知至少应提前三年发出的规定是否具有域外适用的效力,比利时的判例法并不统一。笔者认为,比利时的此项强制性规定并未体现国家利益,其意在确保商人之间的公平,应属于公法化的私法,通常不应具有在国际商业交往中必须适用的意图。从这点上说,该案最终的裁决是合理的。
  再看“密切联系”。从立法国的角度来说,当其强制性规则明确应适用于某一案件,就说明该国与案件有 “密切联系”。这时仲裁庭对“密切联系”进行审查,其实是在审查一国的立法管辖权的范围。国家立法管辖权的范围是主权的基本问题,通常涉及到政治经济上的重要利益,一直争议很大,为保持在国家利益间的中立,笔者认为,仲裁庭不宜采取国际公法上的“属地原则”、“属人原则”等来审查国家的立法管辖权。仲裁庭考虑重点应是涉案的强制性规则对争议方所产生的影响,“应注意此种规则的性质和目的,以及其适用与否的后果”,从而在争议方之间公平地分配权利义务。
  (二)国际公序良俗与全球共同利益
  显然,仅根据立法国的管辖意愿来考察各国强制性规则是不够的,还“应注意此种规则的性质和目的,以及其适用与否的后果”。因为,各国的强制性规则有时可能是维护国际社会公认的公序良俗,或各国共同具有的利益,而有时则可能只是维护其本国利益,甚至有时还会存在冲突。仲裁员应对这些强制性规则的适用需进行功能性的分析,区别对待。
  笔者认为,如果涉案国的强制性规则反映的是国际社会普遍认同的公序良俗,那么该项强制性规则就应得到仲裁庭的尊重。当然,什么是国际社会普遍认同的公序良俗并不完全明确。但禁止侵犯人权、买卖人口、毒品交易、恐怖主义等国际法的违法行为应属于这一范围。此外,如人体器官交易、对外国政府官员的贿赂等也通常被认为是破坏国际公序良俗的。除国际公序良俗外,反映各国所公认的共同利益的强制性规则也应为仲裁员所适用,这些共同利益有时也体现于国际公约之中。如保护文化遗产、保护濒危动植物、保护环境、在特殊合同中,如医疗服务、律师服务、保险、证券交易等合同中保护普通公众利益等。对于这类强制性规则的适用符合仲裁庭中立的立场,而且维护国际社会的公序良俗与全球共同利益也应是仲裁庭的一项职责。
  就前述诺斯浦公司诉泰德国际市场公司案,笔者认为,仲裁庭不应只限于对加州法律的解释与适用,而应考虑到沙特的指令所反映的出的“反贿赂”的国际公序良俗。由于仲裁庭对这一问题未加分析,从这个角度上说,笔者认为该项裁决是不公正的。值得一提的是,1982年,一位澳大利亚的仲裁员拒绝了一个伊朗公务员根据其与一家希腊公司之间的协议而提出的付款请求。该协议规定,在申请人的帮助下如果希腊公司与伊朗政府之间达成了合同,那么希腊公司至少需向申请人支付合同金额的2%的佣金。此案仲裁员认为,这种约定从“道德”及“国际贸易”的角度来说,违背了所有国家的法律秩序。也就是说,虽然伊朗并无相关的禁止性规定,但仲裁员将“反贿赂”作为国际社会的公序良俗而直接适用此案。诚然,是否主动适用国际社会的公序良俗属于仲裁员自由裁量的范围,但至少,如果涉案国家的强制性规则旨在维护某一国际公共秩序,那么,仲裁员应当尊重这一强制性规则。当然,仲裁员在适用沙特的“反贿赂” 的强制性规则的同时,还应当考虑避免诺斯浦公司的不当获利。
  (二)公平考虑各国的重要利益
  许多强制性规则只是反映一国的重要利益,而并非代表国际公序良俗与全球共同利益。笔者认为,如果某项强制性规则所反映的国家利益已由国际性的或地区性的国际公约,例如,欧盟的竞争法,《国际货币基金组织协定》中有关相互尊重外汇管制措施的规则, WTO中有关各成员方关税与非关税壁垒的相关规定,以及联合国有关经济制裁的措施等,加以协调和统一,那么,仲裁员对于公约成员方商人之间的争议就应考虑适用该项强制性规则。这种适用并不违背仲裁员中立的立场,而且也可有助于国际间加强强制性规则协调减少冲突。如果仲裁庭成为私人逃避公约适用的“避风港”,对国际商事仲裁的发展是不利的。实践中,仲裁庭有时甚至会直接适用涉及当事人权利义务的国际公约。例如,在国际商会国际仲裁院受理的一个案件中,一个德国制造商和一个法国销售商之间订立合同,约定该合同受瑞士法支配,而仲裁庭则直接适用了《欧洲共同体条约》中85/86条关于成员国企业竞争行为的强制性规定。
  必须说明的是,这是一项一般性的原则。因为各国关于国际公约在国内适用的体制并不相同,有时本国制定的某项强制性规则是否符合有关国际公约是存有争议的,甚至还需要通过国际性的争端解决机制来明确。此时,仲裁员对于该项强制性规则的适用就应十分谨慎。笔者认为,虽然解释国际法与国内的一致性不是国际商事仲裁的职责,但如果仲裁庭认为某国的强制性规则与缔结或加入的国际条约并不一致,则不应出于前述原则而在成员国商人之间出现争议时适用这一强制性规则,只能另行考虑。实践在,瑞士法院就曾撤销过仲裁员在国内法与欧盟反托拉斯法不一致时适用国内法的仲裁裁决。
  就代表各国利益的强制性规则而言,仲裁庭面临的最大困难是涉案的强制性规则之间存在冲突,或者制订某项强制性规则的目的是出于敌视另一涉案国的情况。笔者认为,此时,仲裁庭应特别注意保持中立,避免成为“国际立法者”,支持一国利益而反对另一国的利益。作为妥协,对于各国强制性规则之间产生冲突的情况,可以适用准据法国的强制性规则;而对于后一种情况可以考虑将涉案各国家的强制性规则作为准据法中的“事实因素”,或作为合同原理中构成“不可抗力”或“情势变更”的因素来看待。在印度水泥公司诉巴基斯坦银行案中,笔者认为,出于中立,巴基斯坦的紧急状态法的确不应得到仲裁庭的适用,但是,为避免裁决的不公,比如,巴基斯坦银行将因履行裁决而承担刑事责任,巴基斯坦的紧急状态法可以作为准据法的中的 “事实因素”加以考虑。此时,在争议方之间分配风险比取消一方的权利更为合理。
  总之,在经济全球化的背景下,如何适用各国的强制性规则是国际商事仲裁必须面对的一个问题,笔者认为,在国家利益间保持中立应成为仲裁庭适用强制性规则的基本立场,这一立场可以体现出国际商事仲裁的独特价值,必将为国际商事仲裁创造出更广阔的发展空间。


*作者系复旦大学国际法专业博士研究生

德国学者一般称" lois d'application immédiate" ,"lois de police";英国学者一般称" mandatory rules", "peremptory norms" ,"spatially conditioned internal rules."
有关这类强制性规则的界定请见徐冬根《论直接适用的法与冲突规范的关系》,载《中国法学》1990年第3期,第84至91页;胡永庆《“直接适用的法”的理论研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第16卷,金桥文化出版﹙香港﹚有限公司 2000年版,第646至721页;杜涛,《经济冲突法:经济法的域外效力及其域外适用的理论研究》,载《国际经济法论丛》第七卷,法律出版社2003年版,209至217页。
有关法院对本国及外国强制性规则的适用情况,请参考杜涛,《经济冲突法:经济法的域外效力及其域外适用的理论研究》,载《国际经济法论丛》第七卷,法律出版社2003年版,217至237页。
出于本文研究的目的,对有关仲裁协议以及仲裁程序问题应如何运用强制性规则不展开讨论。
Scherk v. Alberto-Culver Co. 417 U.S. 506 (1974)
Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985)
有关这方面的发展请参见陈治东、沈伟,《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》,载《中国法学》1998年第2期。
最近的一个案例,请见: Court of Appeal of Milan, September 13, 2002, Istituto Biochimico Italiano v Madaus AG, to be published in Rivista dell'arbitrato.
有关这方面的发展请参见陈治东、沈伟,《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》,载《中国法学》1998年第2期;曹丽军编译,《根据?纽约公约?执行外国仲裁裁决的最新发展》,载《仲裁与法律》2003年第1期,第59至69页。
有关法院对外国强制性规则的适用情况,请参考杜涛,《经济冲突法:经济法的域外效力及其域外适用的理论研究》,载《国际经济法论丛》第七卷,法律出版社2003年版,217至237页。
J. Lew, Applicable law in International Commercial Arbitration, 1978, p.535
Award no. 25/1981, 14 Y.B. COM. ARB. 204 (1989).
Case no. 5946 of 1990, 16 Y.B. COM. ARB. 97(1991).
Marc Blessing, Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy, International Arbitration, 1997/4, p. 31 FN17.
肖永平,《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版。第260页。
陈治东、沈伟,《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》,载《中国法学》1998年第2期。;
郭玉军《美国国际商事仲裁中的显然漠视法律》载《法学评论》2001年第2期。
陈治东,《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第232页。
需要指出的是,用这样的标准来衡量我国法院的法律适用,并不意味着我国的强制性规则不需要适用。这是因为,我国的强制性规则对于我国法院来说属于直接适用的法,即“应适用的法律是外国法律时”通常是指可以适用外国法律的私法领域的法律。
See Horacio A. Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration 65 (1992); Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public policy and International Arbitration, in Comparative Arbitration Practice and Public policy in Arbitration 257, 279 (ICCA Congress Series No. 3 1986). Andreas Bucher & Pierre-Yves Tschanz, International Arbitration in Switzerland, 102-105 (1989).
有关这方面的发展请参见陈治东、沈伟,《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》,载《中国法学》1998年第2期。
转引自陈治东,《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第266页。
赵秀文,《论仲裁地点在国际商事仲裁中的作用》,载《仲裁与法律》第91辑,法律出版社2004年,第8页,注解8。
赵秀文,《从克罗马罗伊案看国际仲裁的撤销与执行》,载《法商研究》2002年第5期。
See Serge Lazareff, Mandatory Extraterritorial Application of National Law, 11 ARB. INT'L 137 (1995) , at 138; Daniel Hochstrasser, Choice of Law and "Foreign" Mandatory rules in International Arbitration, 11 (1) J. INT'L ARB. 57 (1994); See also Yves Derains, Public policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration, in COMPARATIVE ARBITRATION PRACTICE AND PUBLIC POLICY IN ARBITRATION (ICCA Congress Series No. 3 1986) at 244-54.
请参考中国国际经济贸易仲裁委员会编,《中国国际经济贸易仲裁裁决书》(1995-2002)[投资争议卷][货物买卖争议卷][金融、房地产及其他争议卷],法律出版社,2002年出版。
F.Vischer, Generel Course on Private International Law, in:Recueil des Cours,vol, I,1992, p. 165.转引自杜涛,《经济冲突法:经济法的域外效力及其域外适用的理论研究》,载《国际经济法论丛》第七卷,法律出版社2003年版,219页。
指准据法国、仲裁地国以外的其他国家。
ICC Case No. 6379 of 1990, 17 Y.B. COM. ARB. 212 (1992).
即1980年欧共体成员国在罗马签署的《合同义务法律适用公约》,有关内容下文会展开讨论。
ICC Case No. 1512 of 1971, 7 Y.B. COM. ARB. 141 (1982).
Northrop Corp. v. Triad International Marketing S.A., 811 F.2d 1265, 1270 (9th Cir. 1987)
指法院地国、准据法国之外的其他国家。
请参考杜涛,《经济冲突法:经济法的域外效力及其域外适用的理论研究》,载《国际经济法论丛》第七卷,法律出版社2003年版,234至236页。
Thomas G. Guedji, Theory of the Lois de Police, A Functional Trend In Continental Private International Law-A Comparative Analysis With Modern American Theories, 39 AM. J. COMP. L. 661, 664, 695 (1991); Pierre Mayer, Mandatory rules of Law in International Arbitration, 2 ARB. INT'L 274, 287 (1986).
根据美国《对外关系法重述》第403节(2)的规定,“对某一人或行为运用立法管辖权是否是不合理的,取决于对所有以下因素的评估,其是否适当,包括:管理国的领土与行为的联系,也就是,该行为发生在领土上的程度,或在领土上或领土内有实质性的、直接的、可预见的后果的程度;管制国与对受管制的行为应主要负责的人之间的联系,或国家与国家准备保护的人之间的联系,如国籍、居民、或经济行为;受管制的行为的特征,有关管理法规对管制国的重要性,他国管理该等行为的程度,该法规被普遍接受的程度;可能被该管理法规保护或损害的被证明为合理的期望的存在;对于国际政治、法律、经济体系而言管理法规的重要性;管理法规与传统国际体系的一致程度;另一国可能对管制该行为拥有利益的程度;与另一国的管理法规冲突的可能性。”
杜涛,《经济冲突法:经济法的域外效力及其域外适用的理论研究》,载《国际经济法论丛》第七卷,法律出版社2003年版,192页。
这些原则本身也存在很大争议。See L. Henkin, International law: Politics and Values, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p229-253
ICC Case no. 3916.
Marc Blessing, Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy, International Arbitration, 1997/4, p.26.
Decision of the Swiss Federal Supreme Court of April 28, 1992 (BGE 118 II 193). See the commentary of Anton K. Schnyder, Anwendung ausl?ndischer Eingriffsnormen durch Schiedsgerichte, überlegungen zu einem Grundsatzentscheid des Schweizer Bundesgericht, 59 RABELSZ 293-313 (1995).