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从香港金时公司案看国际商事仲裁裁决的既判力(一等奖)

[内容提要]:香港金时公司案反映了我国目前对国际商事仲裁裁决效力,尤其是既判力的理论研究与立法规定的缺乏带来的困境。在当事人及争议事项存在一定联 系的若干仲裁或诉讼当中,后诉法院对先前的仲裁裁决的效力尤其是既判力作出准确的认定,对于其管辖权的确定以及司法监督权的行使等问题具有重要意义。我国 立法应当尽快对这一问题作出更明确的规定,从而解决当前实践中面临的种种问题并促进国际商事仲裁的发展。

    [关键词]:香港金时公司案 国际商事仲裁裁决 既判力

    国际商事仲裁是随着国际商事关系的发展而不断发展起来的,并且随着越来越多的国家加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,以下简称《纽约公约》)日趋受到关注。国际商事仲裁近年来的蓬勃发展,不仅与其自身具有的高效、灵活等特点有关,更与其裁决所具有的不同于 其他诉讼外争议解决方式的法律效力有关。《纽约公约》第 3 条规定“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力” 我国;《仲裁法》 57 条规定第“裁决书自作出之日起发生法律效力”。然而仲裁裁决效力的具体内容一直缺乏明确的界定,导致其无法解决实践中面临的种种问题。本文从历经仲裁和法 院三次审理的香港金时公司案入手,对仲裁裁决的效力进行分析,重点探究仲裁裁决的既判力。

一、案件概要与问题的提出

    (一)案情概要

    1本案是香港金时公司与湛江市海湾公司对于合营企业海湖公司的股东资格的确认纠纷。海湖公司是香港金域发展公司(东主为陈康雄,以下简称金域公司)与湛江 市坡头区房地产开发公司共同设立的,后者变更为粤鑫公司后,将其在海湖公司的 50%股份转让给海湾公司,海湾公司和金域公司据此签订《合资经营湛江海湖房地产有限公司合同书》,约定双方各占合资公司股份的 50%,一方转让股权时另一方享有优先购买权。合同第四十五条还约定了仲裁条款:凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解 决。如果协商不能解决,应提交北京中国国际经济贸易委员会,根据该会的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方都有约束力。

    2005 年 2 月 2 日,金时公司与金域公司的东主陈康雄签订了一份《协议书》,将金域公司收购,同日,金时公司与金域公司签订了一份《股权转让协议》,约定:金域公司将其在 海湖公司的 50%股权以 100 元港币转让给金时公司,但须以海湖公司的另一方股东声明放弃优先购买权为先决条件。2005 年 7 月 9 日,以陈康雄为东主的金域公司在香港结业,注销了商业登记;同年 12 月 5 日,原金域公司成员孙建华在香港申请成立了另一家同名的金域公司,该公司于 2008 年 8 月结业。

    2005 年 12 月 21 日,以孙建华为东主的金域公司以海湾公司未按约定向海湖公司投入资金、致使海湖公司无法正常经营、造成其巨大经济损失为由向广东省湛江市中级人民法院(以 下简称湛江中院)提起诉讼,湛江中院认可了被告海湾公司提交的仲裁协议,认为该合同纠纷不应由法院受理,而应当提交仲裁处理,并以(2006)湛中法民四 初字第 1 号民事裁定驳回了金域公司的起诉。

    2007 年 6 月 11 日,海湾公司根据合营合同规定的优先购买权,以金域公司为被申请人,向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)提出仲裁申请,请求裁决金域公司将股权 转让给金时公司的行为无效,海湾公司对该部分股权享有优先购买权等。2008 年 3 月13 日,贸仲作出(2008)中国贸仲京裁字第 0121 号裁决书,认为金域公司在未征求海湾公司意见前与金时公司签订的《股权转让协议》是一份成立但未生效的合同,海湾公司作为合资公司的股东,依照法律的规定 和合同的约定,拥有在同等条件下优先受让金域公司在《股权转让协议》中转让其在海湖公司享有的股权,遂裁决:海湾公司以 100 元港币优先购买金域公司在合资公司的 50%股权。该裁决为终局裁决,自作出之日起生效。该裁决书列明:被申请人为以孙建华为东主的金域公司。

    2009 年 11 月 25 日,金时公司向湛江中院提起本案诉讼,请求确认金时公司已依法承接金域公司在海湖公司中拥有 50%的股权。案件经湛江中院一审、广东高院二审,直至最高人民法院再审。法院的判决中均提到了贸仲的裁决,但是对该份裁决的认定却存在较大的差异。其中 涉及到仲裁裁决的效力问题及法院对待仲裁裁决的态度,值得深思。

   (二)法院的观点

    一审法院认为贸仲仅是裁决海湾公司对金域公司在海湖公司的 50%股权(以下简称争议股权)享有优先购买权,该优先购买的行为尚未实施完毕,当事人向法院申请的执行也因为本案的提起而被中止,到目前为止,海湾公司 实质上仍未能从金域公司处购买到争议股权,因而该股权归属仍处于待定状态。此外,由于《协议书》的存在并已实际履行,金域公司已被金时公司整体收购,且于 2005 年 7 月 9 日被注销结业,依照相关法律规定,金时公司已承接了金域公司的一切权利和义务,其中当然包括金域公司作为股东在海湖公司享有和承担的一切权利义务。据此, 应认定《股权转让协议》所约定的内容已被《协议书》完全覆盖和吸收,《股权转让协议》该也因作为卖方金域公司的消亡而失去存在的事实依据和法律基础,并且 由于金时公司与海湾公司就同一股权发生争议,且明确表示不同意将争议股权再转让给海湾公司,从而导致海湾公司要求按仲裁机构作出的裁决书优先购买争议股权 的愿望落空。

    二审法院认为海湾公司提起仲裁所依据的事实和法律关系以及仲裁机构所审理的主要事实和法律关系都与陈康雄设立的金域公司紧密有关,而与孙建华设立的金域公 司无任何关联。因此,应当认为仲裁机构仲裁的是海湖公司的港方股东即陈康雄设立的金域公司与海湾公司之间的争议,仲裁裁决对双方股东具有法律约束力。鉴于 贸仲已裁决海湾公司以 100元港币优先购买金域公司在海湖公司中的股权,故涉案股权的归属已得到生效法律文书的确认,本案所涉股权的变更事宜通过该仲裁裁决的执行即可解决。法 院应尊重生效仲裁裁决的法律效力。

    最高人民法院再审时认为,金时公司在本案中主张海湖公司的股东地位并非基于《股权转让协议》,而是基于金域公司完全由金时公司购买、在金域公司结业的情况 下由金时公司承继金域公司在合营企业中的股东地位的情形,因此,并不存在合营他方股东优先购买权的保护问题。二审判决认为本案属于股权转让并以贸仲 (2008)中国贸仲京裁字第 0121 号仲裁裁决已经处理了该股权转让纠纷为由判决驳回金时公司的诉讼请求是错误的,应予纠正。对于贸仲作出(2008)中国贸仲京裁字第 0121 号仲裁裁决,在海湾公司向湛江中院申请执行的情况下,金时公司有权依据本案判决提出不予执行的抗辩。

    (三)问题的提出

    对于仲裁裁决的效力问题,三级法院做出了三种不同的认定,由此产生的问题也不尽相同。

    一审法院认为仲裁裁决仅对海湾公司的优先购买权做出了裁决,而裁决不具备执行力,因此争议股权仍处于待定状态。这里涉及的问题是,第一,仲裁裁决既判力的 客观范围问题,是否确如一审法院所言裁决仅对优先购买权具有既判力,而与优先购买权所对应的争议股权的归属无关?第二,既判力与执行力的关系问题,当一份 仲裁裁决缺乏执行力,是否会对其既判力产生影响?

    二审法院认为争议股权已由仲裁裁决确认,因此本案所涉股权变更通过执行仲裁裁决即可解决。此处涉及仲裁裁决既判力的主观范围问题,因为该仲裁裁决一方当事 人是金域公司,按二审法院的观点,其权利义务已经被金时公司承接,那么,仲裁裁决的既判力与执行力是否也延伸至仲裁当事方之外的金时公司?

    再审法院认为股东地位非基于股权转让而是基于收购,相当于从实体上否定了贸仲的裁决,并且指出金时公司有权依据本案判决对贸仲的裁决提出不予执行的抗辩, 这是否与裁决的既判力相抵触?此外,法院主动提出当事人可援引不予执行的抗辩,这一做法似与司法监督中不予执行裁决需以当事人申请为前提这一要件违背,这 一瑕疵有无解决方法?上述围绕国际商事仲裁裁决的效力,尤其是既判力所产生的问题,在我国目前的立法中没有明确规定,在理论上也颇多争议。本文将从国际商 事仲裁裁决的效力尤其是既判力问题的基本理论出发并逐渐深入其核心进行分析。

    二、国际商事仲裁裁决既判力的基础理论

    (一)既判力的含义与作用

    既判力的概念(Res Judicata)最早可追溯至罗马法上的“一事不二讼”和“一事不再理”规则。2该规则历经实体法说、诉讼法说以及权利实在说等法律学说的理论发展,最终形成近现代意义上为大陆法系和普通法系国家的法律制度普遍接受的既判力原则。

    国际法协会(International Law Association)于 2004 年在柏林召开的第 71 次国际商事仲裁大会上,形成了“既判力与仲裁”(Res Judicata and Arbitration)的中间报告;2006 年在多伦多召开的第 72 次国际商事仲裁大会上,形成了“未决案与仲裁”(Lis Pendens and Arbitration)的最终报告。虽然这些报告相比著名的《纽约公约》并未有任何实质上的超越,但国际法协会对仲裁裁决既判力问题的关注,说明该问题 无论在理论上还是实践中,都具有极其重要的价值。3

    根据国际法协会的报告,既判力是指法院或者仲裁庭先前的终局裁判在之后涉及相同事项、相同法律背景和相同当事人(即所谓的“三同”标准)的程序中具有决定 性。既判力包括积极效果和消极效果。积极效果是指受制于任何可能的上诉或者申诉的情况下,判决或者裁决对于当事人是终局的、有约束力的、应当得到执行的; 消极效果是指判决或者裁决的主体事项(subject matter)不能再次被诉讼,即“一事不再理”。因为积极效果并没有太大争议,报告主要关注的是既判力的消极效果4。报告指出至少四种情况涉及既判力问 题:一是部分裁决与终局裁决之间;二是两个仲裁庭之间;三是法院和仲裁庭之间;四是超国家法院或者仲裁庭与仲裁庭之间。5本文基于金时公司案将关注第三种 情况,即仲裁庭裁决的法律效力对法院的影响。

    既判力的作用可以参考国际法协会的报告中援引的两句拉丁语法谚,一是“出于对公共利益的考虑,诉讼应当是有终点的”,二是“人们不应当因为同一原因而经历两次纠纷解决”。前者是公共政策问题,后者则是私人正义问题。

    6赋予仲裁裁决以既判力,一方面是使当事人之间的纠纷得到解决、权利义务状态获得稳定的要求;另一方面也是维护社会稳定、与法院合理分摊工作量从而节约司法资源等的需要。所以,国际商事仲裁裁决既判力制度的设立,既可以维护当事人的利益,也符合国家和社会的利益。

    (二)既判力的效力来源及其正当性

    仲裁裁决既判力的产生根据一方面来源于双方当事人的仲裁协议,另一方面则来源于法律的授权,7因而兼具司法性和契约性。根据仲裁协议,双方当事人在法律授 权的范围内,对仲裁机构、仲裁事项等做出约定,将争议事项提交仲裁庭裁决并使该裁决对自己产生拘束力。如国际经济贸易委员会公布的仲裁示范条款“凡因本合 同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有 约束力。”法律的授权方面,如我国《仲裁法》第9 条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理”。法律通过赋予仲裁 裁决既判力从而承认仲裁解决纠纷的能力。仲裁裁决的既判力以‘一裁终局’为核心,在解决纠纷这个终极目标上,在定纷止争、诉讼经济等价值选择上,仲裁与司 法具有一致性。

    与国内仲裁相比,国际商事仲裁作为一种解决国际商事争议的有效方式,其裁决的质量相对更高,赋予其既判力更具合理性。仲裁的特性使得仲裁程序的进行摆脱了 严格的司法程序的羁绊,这一点在国际商事仲裁当中尤为明显——当事人可以通过对仲裁地的选择或者协商一致等方式决定约束仲裁程序的法律。有观点认为这导致 在仲裁程序中对案件事实的查明以及对证据规则的正确运用可能缺乏有效的保障,为解决这一问题,目前国际上主要的仲裁机构均提供了较为完备的仲裁规则,一些 国际性的组织也旨在为国际仲裁实践提供普遍接受的标准而制定了一些示范准则,例如国际律师协会所提供的《国际仲裁员行为准则》《国际商事仲裁的取证规 则》。这些规则保障了仲裁裁决既是当事人合意的结果,又绝非仲裁员任意裁判的产物。另有质疑来自对仲裁员能力的不信任——仲裁员的资格在各国法律中均有规 定,但是入选门槛一般远低于司法机关工作者,其能否胜任查清事实并正确适用法律的工作可能受到质疑。这一担忧在国际商事仲裁领域也完全可以消除。因为在国 际商事仲裁中,当事人在选择仲裁员时会更加谨慎,对仲裁员的资格也会提出更高的要求。他们更倾向于选择那些熟悉商业规则、惯例,能够精确把握相关法律问题 的专家作为仲裁员。这些专家相较法官更能作出符合行业实践的认定和判断。因此,在解决国际商事纠纷方面,赋予国际仲裁裁决既判力,具有充分的必要性和正当 性。8

    (三)既判力与执行力的关系

    既判力与裁决效力的另一重要内容——执行力具有密切的联系。仲裁裁决的执行力广义上包括“作为履行根据的效力”和“作为强制执行根据的效力”两个方面。一 方面9,仲裁当事人必须履行仲裁裁决的义务;另一方面,在当事人不能自觉履行仲裁裁决时,法院有权力强制执行仲裁裁决。

    既判力与执行力是密切相关的,既判力是执行力的前提,无既判力的仲裁裁决没有执行力;对于需要执行的裁决来说,如果执行力被否定也不应再具有既判力。撤销国内仲裁裁决或者拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情况,都是既否定了既判力又否定了执行力。

    需要明确的是,并非所有裁决都具有执行力——一般认为只有具有给付内容的裁决才具有执行力;此外执行力不等于可执行性。一份有既判力的裁决可能不具有可执 行性,例如申请执行地国法院承认了某仲裁裁决并且准备强制执行,过程中发现被申请执行人在申请执行地国已经没有可供执行的财产了。这种情况下虽然裁决得不 到执行,但是并不代表其效力存在瑕疵,恰恰相反,它是具备执行力的。执行力是一个法律概念,他赋予相关主体以义务去履行(当事人自觉履行裁决或者法院强制 其履行裁决),但是相关主体能否实际履行则是一个事实概念,不能因此就否定裁决的法律效力。因此一旦一个裁决得到了申请执行地国法院的承认,那么该裁决在 该国具有既判力与执行力,尽管它可能无法得到执行。

    有学者主张,被我国法院裁定不予执行的仲裁裁决,被否定的只是仲裁裁决的强制执行力,并不对仲裁裁决的其他效力产生影响,实际上该仲裁裁决仍然是具有法律 效力或者说既判力的裁决;10也有的学者认为被我国法院不予执行的仲裁裁决是“法律上有效,事实上无效”。11这些表述有其合理性,但是也存在一定问题。 因为对于仲裁裁决效力的探讨需要注意一个前提:国内仲裁裁决生效后具有既判力,需要执行的具有执行力;但是在国际商事仲裁案件中,裁决虽然在作出国具有既 判力,需要执行的具有执行力,但并未当然在其他国家具有既判力和执行力,《纽约公约》的缔约国对于外国的仲裁裁决有承认与执行的义务,但非缔约国仍然可以 不予承认与执行,也就是说一国不予以承认与执行,并不影响其他国家的承认与执行。被我国法院裁定不予执行的裁决在其他国家仍然可以得到承认与执行,从这个 角度来说裁决仍然具有既判力,甚至仍具有强制执行力;但是在我国,其强制执行力与既判力同时被否——通过对我国法律规定的“不予执行仲裁裁决”这一司法监 督方式作全面的考察即可得出这一结论。

    我国对仲裁的司法监督贯穿仲裁程序的整个过程,其中针对仲裁裁决的监督方式,主要有撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决两种方式。目前我国实行的是内外有别的 双轨司法审查制度,对于国内做出的仲裁裁决,可以撤销或者不予执行,对于外国仲裁裁决则仅能不予执行。12而同样是不予执行,对于国内仲裁裁决的理由与对 于涉外仲裁裁决的理由是有所不同的。根据《民事诉讼法》第 237 条,对于国内仲裁裁决不予执行的理由包括“裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”等需实体性审查的事项;而根据 第 274 条规定,对国外仲裁不予执行的理由,包括当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的 通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构 无权仲裁的;人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的。这些情形与《纽约公约》第 5 条规定的可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由基本是对应的。

    对于申请执行地国而言,该国法院对裁决的承认是裁决得到强制执行的前提。承认是指一国有管辖权的法院对外国仲裁裁决的认可,允许其在本国生效;执行是指被 申请国用本国法律所规定的强制执行措施,扣押、冻结、变卖被执行人在本国的财产,而使执行申请人实现仲裁裁决上的权益。13拒绝承认与执行的本意是因为一 个国家或一个地区由于司法管辖权的因素,不能由本国的司法机关直接对另一个国家或地区的仲裁机构所作出的裁决直接行使撤销权,而采用的一种较为温和的、间 接的否定仲裁裁决的本国效力的一种方式。实际上,“拒绝承认与执行”不仅否定了仲裁裁决的强制执行力,而且否定了其既判力,接近于撤销仲裁裁决。但是其又 不同于仲裁裁决的撤销,因为根据《纽约公约》第 5 条的规定,“业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者”可以作为任何被申请执行国拒绝承认与执行的理由,但如果一国法院拒绝承 认与执行一份仲裁裁决,理论上该仲裁裁决只是在该国不具有效力,但其他国家的法院仍然可以独立决定是否执行该仲裁裁决。

    不予执行涉外裁决除了与《纽约公约》中拒绝承认与执行裁决具有对应关系外,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第 278 条规定,仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。如果当事人重新达成仲裁协议,仲 裁庭作出了仲裁裁决,或者当事人向法院提起诉讼,法院作出了最终判决,此时原来的仲裁裁决如果仍然具有效力,就会导致对一个争议的多种生效裁判并存的局 面,这既不符合仲裁裁决既判力原则,同时也损害了仲裁和法院的权威性。只有仲裁裁决的效力,包括既判力,被法院不予执行的裁定全部否决才可以避免这一情 况。

    综上分析可以得出,我国对于涉外裁决不予执行的含义等同于《纽约公约》规定的拒绝承认与执行。对于被我国法院裁定为不予执行的涉外仲裁裁决,在我国不仅失去了执行力,也失去了既判力,但是该裁决在其他国家仍然可以得到承认与执行而具有既判力与执行力。

    三、 国际商事仲裁裁决既判力的效力范围

    通过对既判力的定义以及效力来源的分析我们可以发现,既判力的核心在于“一裁终局”,其拘束力的范围可以划分为主观和客观两方面。对于既判力效力范围的分析有利于更为深入掌握既判力内容,增强其在实践中的可应用性。

    (一) 主观范围

    借助民事判决的既判力理论,主观范围是指关于既判力的作用及于哪些人的问题,它是既判力的作用范围在主体上的界限,因此既判力主观范围也称既判力的主体范 围或人的范围。既判力的主观范围相同是讨论其客观范围的前提。因此,从逻辑上讲,先应当就纠纷主体是否相同作出判断,若相同,再进一步就客观范围作出判 断,从而确定能否发生既判力的作用。

    仲裁裁决既判力作用及于仲裁当事人是毋庸置疑的,因仲裁裁决是基于当事人的仲裁协议成立的仲裁庭就指定的争议作出的决定,当事人受到该裁决的约束是其意思 表示与法律规定的必然结果。但是既判力作用是否及于仲裁当事人之外的第三人,则面临与判决既判力主观范围相似的争议。在传统民事诉讼理论中,判决的既判力 仅及于当事人,原因是第三人并未参与原程序,为保护第三人的诉权,应限制既判力的主观范围。但是有学者主张在特定情况下,基于“程序经济”、“权力关系安 定”等因素的考虑,既判力应扩张于第三人。14

    英美法在这个问题上有一个非常重要的概念, “利益关系人”叫做(privity) 在英国,英国法庭程序中的当事人是在程序记录中作为诉讼者出现的特定的个人或者企业。在一些特定情况下,没有在程序记录中作为诉讼者出现的特定的个人或者 企业也会被视为当事人,但是必须审视当事人的利益以及当事人之间足够程度的一致性。同时,先前诉讼或者其主体事项中的利益必须是法律性的或者受益性的,诉 讼中单纯的好奇或者关切或者结果中的一些利益是不够的。例如,两家公司之间的贸易关系不能使得一方成为另一方的利益关系人;一份赔偿协议也不能使得双方互 为利益关系人,但是合伙人之间、托管人和受益人之间可以。

    15既判力可以被“利益关系人”援引。“利益关系人”一词在既判力规则中具有极度灵活的含义,意味着当事人之间的关系使得关涉一方的判决对另一方可能具有 公正的拘束力。16英国法中, “利益关系人”一个是指被任何法律实体移交了所有的权利与义务的人或者企业,包括对先前判决中利益的享有和义务的约束。英国法将其划分为血缘型、名义型 (比如因破产继受一方当事人的权利或者责任的)以及利益型(比如代表受益人的托管人)。

    在美国,与既判力相关的诉因排除仅在同为第一第二案件的当事人的人之间适用,但也有例外。例如,利益的继受者可能受先前判决的约束。相似的,当一个人与一 个案件的联系非常紧密而被看做是第一案件的利益关系人,他也将受先前判决的约束。“实质代表”的概念也将诉因排除扩展至那些并非先前诉讼的当事人但是为当 事人实际代表的人。

    17分析上述国家的立法与实践可以发现,民事判决对于特定的第三人(利益关系人范畴内)具有既判力是有其合理性的——该第三人或者承接了判决当事人的债权 债务,而履行判决的义务或者享受判决的权利也属于其中的内容;或者与当事人的利益具有足够程度的一致性,例如母公司与其全资子公司之间。这种合理性同样存 在于仲裁裁决中,但是考虑到仲裁相比诉讼所具有的特点,则这一扩大化适用应当受到更为严格的限制,原因有二:其一,仲裁程序的启动需以当事人的仲裁协议为 前提,若第三人与当事人之间没有仲裁协议,即第三人并不愿意通过仲裁来解决与其有关的纠纷,那么将仲裁裁决强加于第三人无疑是不公正的;其二,仲裁的民间 性、私人性甚至包括仲裁费用的承担等,都体现出当事人在纠纷解决中具有主导地位,相比诉讼由司法机关严格按照法律规定进行所具有的可预见性,仲裁员和仲裁 程序均由当事人自主决定,第三人无法预见。

    基于仲裁自身的特点,为保护第三人的诉权,仲裁裁决既判力的主观范围只能有限性的及于特定第三人,该第三人的范围在我国或许可以参考仲裁协议的扩大化适用 方面的规定,即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第 8 条:“当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承 人有效。前两款规定情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外”。这一规定一定程度上打破了仲裁的封闭性,与英美法上的“利益关系人”概念的作用相似,不 过我国严格的限制了第三人的范围,即仅包括仲裁协议当事人死亡后的继承人或者合并、分立后的继受人。这实际上是一种债权债务的继受,在目前没有禁止性规定 的情况下,仲裁裁决中涉及的权利义务应当如同债权债务一样得到继受,即裁决的既判力及于此类第三人。

    (二)客观范围

    仲裁裁决的客观范围是指具有既判力的判断事项,具体来说,在前诉判决获得确定后,在有可能牵涉到前诉纠纷事实的后诉中,对于哪些事实或证据,后诉法院应当 遵从前诉判决内容来作出相应的裁判(既判力的积极作用),如果当事人要提出相关的事实或证据,哪些请求、事实或证据是不允许再度被提起的(既判力的消极作 用,也被称为遮断效、失权效),这就是既判力作用在客体层面所要解决的问题。18

    既判力客观范围中的一个突出问题即仲裁的裁决理由部分是否具有既判力。有学者认为,从仲裁裁决书的制作来看,一般应包括“案情和争议问题(或双方主 张)”、“仲裁庭的意见”以及“裁决”三部分。仲裁裁决书详细地记载了案件事实、当事人争执焦点、双方主张以及仲裁庭对事实的认定和裁决。仲裁裁决书既判 力客观范围的确定,应以仲裁裁决为准,必要时可参考案件的事实和仲裁庭的理由。19也有学者认为,多数大陆法系国家认为既判力效果不扩张至裁判理由,即使 对法院裁判也是如此。而对于仲裁,更因其程序的灵活性和合意性,国外法院并不承认仲裁裁决理由的既判力: “仲裁裁判可能是一个折衷各方权益的结果,其不公开的评议过程,未必能有效进行的证据开示程序等,也使法院倾向于认为前仲裁判断之理由对后仲裁判断不具有 拘束力”。20

    笔者认为应当排除仲裁理由的既判力,主要原因包括以下几点:

    首先,有的仲裁裁决本身就缺乏对裁判理由的说明和解释。仲裁裁决常缺乏解释并且有的时候很难进行解释。实际上,早期的一些仲裁机构甚至不鼓励仲裁员在裁决 中写明观点,以防止裁决不利方的质疑。这种做法使得裁决的可依靠性存在问题,当然也使得裁判理由的既判力无从谈起。

    其次,即使写明了裁决的理由,仲裁程序的特点决定了裁决的理由可能不具有普适性。仲裁的事实发现模式与诉讼的完全不同。仲裁中的发现程序要有限的多。更重 要的是,仲裁程序适用的证据规则可以为当事人或者仲裁庭选择,甚至可以不适用任何证据规则进行裁决,仲裁员具有作出妥协性裁决(Compromise Award)的自由,甚至可以基于无关证据或传闻证据作出决定,这些使裁决变得“如同对历史事实的精确推断一般不可信”。妥协性裁决并非对于任何事实的发 现;它仅仅是对于冲突的解决。恢复商业关系的渴望使得基于技术上无关的证据作出的裁决变得公正合理,但是这种裁决绝非对于纠纷事项的事实结论。仲裁裁决也 并不会像法院的判决一样,因为基于不适当的证据作出而被推翻。21

    再次,当事人对于裁决理由具有既判力缺乏预期。这一点与诉讼是相似的。以民事审判为例,其目的是就当事人请求解决的事项以公权获得解决,其他事项只是它的 前提,当事人就前提事项所为的主张或争执,仅仅是为了法院就本案诉讼标的作出有利于自己判决的手段。当事人诉讼资料的提出、法庭辩论及质证均围绕诉讼标的 而来。无视这一事实,而承认先决事项也有既判力,无异于强迫当事人接受其未曾预料的结果。22这一点在仲裁中同样适用,当事人通常是围绕请求解决的事项, 从自己的立场出发,选择对自己有利的事实进行对自己有利的解读,如果允许以此做出的裁决的事实和理由部分对继后提起的关于其他请求的案件具有既判力,相当 于排除了当事人在继后案件的程序中应有的权利,很有可能产生当事人所未预期的结果。

    最后仲裁的私人性进一步支持了这一论断。因为即便是认为法院裁判的既判力及于事实和理由的,也不能因此推断出仲裁裁决的事实理由同样具有既判力,因为诉讼 与仲裁重要的差别之一就是与公共利益的关系。诉讼所关切的公共利益并不为仲裁所考虑。法院是由国家创造并维持的公共机构;法院判决是公开记录的,国家将其 作为公民的权利在法律下如何解释的可靠证据所留存。除此之外,诉讼通常对未来的案例具有一定的指引作用,因而涉及到公共利益问题。如果说法院的判决的事实 理由要具有既判力,很大程度上是由于诉讼与公共利益的密切关系,例如作为以后案件的指引,或者基于其公开性影响公众,或者树立司法权威等等,而这些因素均 与仲裁无关。仲裁是由合同创造并维持的私人机构实施,仲裁裁决是私人文件,仅供其涉及的当事人留存,且仅象征他们之间的纠纷的解决。即便是在仲裁员对其裁 决作出解释的少数情况下,仲裁裁决对将来的案子也没有影响。在这种情况下,不存在以公共利益为考虑赋予裁决的事实和理由以既判力的问题。

    综上,前仲裁裁决理由中对事实的认定和法律的适用,除非当事人在仲裁协议中明确约定的,不能拘束后案裁判者,在裁决主文不得矛盾的前提下,新的裁判者可以 作出新的事实认定和法律适用。但是在同一事项的继后诉讼中,法院可以将裁决认定的事实理由(arbitral findings)作为证据。23以我国为例,法律赋予了裁决的事实理由以“相对的免证效力”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 9 条第 5 项规定,“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外。该条文赋予仲裁裁决以免证效力,若无反证推 翻,后诉法院应当遵循。但这并不代表仲裁理由具有既判力,因为如果有既判力则当事人及法院就必须遵循而不能通过提出反证将其推翻,因此只能称其具有“相对 的免证效力”。

    四、国际商事仲裁裁决既判力的应用——以金时公司案为例

    通过上文对于既判力的基本理论的分析我们可以发现,国际商事仲裁裁决的既判力是受到仲裁协议、主客观范围等因素限制的,下面将结合这些限制因素,对本案中贸仲仲裁裁决的既判力进行分析。

    首先是基于仲裁协议进行的分析。结合上文所述的仲裁裁决效力来源于仲裁协议和法律规定可知,裁决的既判力是受到仲裁协议有效性及仲裁庭管辖权影响的,若缺 乏有效的仲裁协议或者仲裁庭不具有管辖权,那么仲裁裁决的既判力也就无从谈起。本案中贸仲仲裁庭并未对海湾公司与金域公司之间是否存在有效的仲裁协议进行 审查,或者说其并未考虑到原仲裁协议当事人被合并的情况下仲裁协议的继受问题,这使得由此作出的仲裁裁决的既判力因缺乏仲裁协议的基础而无从谈起。

    其次是仲裁裁决的主观范围。因为本案中仲裁协议的继受问题是与收购是否成立等争议的核心事项紧密相连的,因此假使暂且不考虑仲裁协议的继受问题,转而考虑 裁决的主观范围。仲裁裁决既判力约束的主体是仲裁裁决的当事人即海湾公司与金域公司,然而裁决中列明的当事人是孙建华成立的金域公司,这使得仲裁庭在管辖 权上存在不可弥补的缺陷。孙的金域公司并非仲裁协议当事人,其与本案的诉讼当事方金时公司之间也并无任何法律关系,不可能成为仲裁协议的继受者,因此就不 存在主观范围中述及的既判力有限制的扩大适用于第三人的情况。由此,从主观范围的差异上可以排除此份仲裁裁决对其后诉讼的既判力,法院可以做出与其相反的 判决。

    假使本案中贸仲的仲裁裁决列明的是以陈为东主的金域公司,或者说根据裁决的内容认定裁决的主观范围实质上是及于以陈为东主的金域公司,在此涉及主观范围扩 大到第三人金时公司的问题,如果认定收购有效,那么股权转让不涉及优先购买权问题,海湾公司与金时公司受仲裁协议及裁决约束,将不能再就同一事项提起诉 讼;如果认定收购无效,股权转让无效,金时公司不受仲裁协议和裁决约束可以提起诉讼,法院的判决也不受裁决既判力的影响,也就是本案诉讼的实际情况。

    最后是仲裁裁决的客观范围。金时公司与海湾公司之间的诉讼的纠纷是金时要求确认金域转让股权有效,不存在优先购买权的问题,焦点是在这一股权转让过程中, 海湾公司是否有优先购买权;仲裁解决的争议是海湾公司请求确认自己具有优先购买权,因而金域公司转让股权无效;两者指向的股权都是以陈为东主的金域公司依 据合营合同享有的海湖公司的50%的股权,且最终都指向了优先购买权问题。而仲裁与法院仅仅是依据不同的事实做出了对此问题的判断,并由这一判断确定权利 义务的归属,所以在客观范围上应当是一致的。但是在主观范围发生差异的情况下,仅客观范围一致不能使仲裁裁决对其后的诉讼或仲裁产生既判力的拘束作用,因 而在本案中其实并不存在讨论客观范围的必要。

    综上所述,本案中法院受理案件的行为以及做出与仲裁裁决相冲突的判决的行为并未与仲裁裁决的既判力相抵触,仲裁裁决的既判力与作为仲裁裁决效力基础的仲裁 协议及仲裁庭管辖权有关,同时受到严格的主客观范围限定,不能任意扩大其适用范围。因此本案中法院随后的审理并未与既判力的原则相冲突。

    此外,基于既判力与执行力的关系,一旦一份仲裁裁决的既判力被否定,那么其执行力也就失去了赖以存在的根基。本案值得注意的一点是,当事人并未主动申请不 予执行或者撤销相关的仲裁裁决,在我国现有的法律体制下,对于仲裁的司法监督即不予执行或撤销仲裁裁决均需以当事人的申请为要件,如果当事人未申请执行或 者撤销仲裁裁决,除涉及公共政策的情形外,法院不能作出主动认定。本案中,在面对这样一份效力存在瑕疵的仲裁裁决时,一审法院指出其无法执行,然而无法执 行不代表裁决不具有执行力,更不会因此影响其既判力;再审法院直接以实体审查对仲裁裁决的内容及其效力进行否定,则在一定程度上违反了对于仲裁裁决进行司 法审查的被动原则。这一困境本可以依据既判力理论得以解决,因为根据上文分析,本案中的仲裁裁决对其后法院的诉讼不具有既判力,相应的也不具有执行力,如 果在既判力上对其加以否定,就没有讨论执行力的必要,法院也可以避免超越司法监督范围权限对裁决的实体内容进行审查。但是由于目前我国对于既判力的具体内 容尚无法律规定,因此法院无法以此作为判断依据。

    五、结语

    金时公司案虽然案情复杂一波三折,但是却为我们带来了很多有益的思考。仲裁裁决的效力尤其是既判力问题很少为仲裁庭或法院提及,以前对其的研究也多集中于 仲裁裁决的承认与执行,尤其是不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的问题上。然而仲裁裁决的效力问题的影响远不止于此,尤其是在当事人及争议事项存在一定联系 的若干仲裁或诉讼当中,如何认定先行仲裁裁决的效力及其影响是具有重要意义的。对于裁决效力尤其是既判力应当进行更为细致的研究分析,并且尽快在立法中予 以更加明确的规定,这样不仅有利于解决当前实践中面临的种种问题,促进国际商事仲裁的发展,也有利于对仲裁与法院间管辖权问题、司法对仲裁裁决监督的方式 问题等有更为精准的把握。


注:
1.参见最高人民法院(2011)民提字第 303 号民事判决书,
http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119668808&keyword=香港金时
&EncodingName=&Search_Mode=accurate,2014 年 7 月 28 日访问。
2.叶自强:《论判决的既判力》,载《法学研究》1997 年第 2 期,第 96-110 页。
3.杨桦:《国际商事仲裁裁决效力论》,西南政法大学 2012 年博士学位论文,第 4 页。
4.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 2.
5.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 3.
6.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 3.
7.赵秀文主编:《国际商事仲裁法》中国人民大学出版社 2007 年版,第 287 页。
8.高薇:《论诉讼与仲裁中的既判力》,载《法学家》2010 年第 6 期,第 153-163 页。
9.参见谭冰主编:《中国仲裁制度研究》,法律出版社 1995 年版,第 252 页。
10.韩红俊:《仲裁裁决不予执行的司法审查研究》,载《河北法学》2010 年第 7 期,第 93-99 页。
11.史飚:《商事仲裁监督与制约机制研究》,知识产权出版社,2011 年版,第 273 页。
12.马占军:《论我国仲裁裁决的撤销与不予执行制度的修改与完善》,载《法学杂志》2007 年第 2 期,第
108-111 页。
13.沈四宝,陈晓文:《国际仲裁裁决在中国境内外的执行》,载《国际商务》1996 年第 2 期,第 25-31 页。
14.常廷彬:《民事判决既判力主观范围研究》,中国人民公安大学出版社 2010 年版,第 64 页。
15.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 8.
16.See G.Richard Shell, Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration, 35 UCLA L.
Rev.623 1987-1988.
17.See Interim Report: "Res judicata" and Arbitration by International Law Association Berlin Conference (2004),
page 12.
18.Mustill Boyd, Commercial Arbitration (Second Edition), London: Butterworths, 2001.转引自杨桦:《国际商事
仲裁裁决效力论》,西南政法大学 2012 年博士学位论文。
19.江伟,肖建国:《论既判力的客观范围》,载《法学研究》1996 年 04 期,第 37-48 页。
20.李浩著: 《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社 2007 年版,第 61 页。
21.See G.Richard Shell, Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration, 35 UCLA L.
Rev.623 1987-1988.
22.江伟,肖建国:《论既判力的客观范围》,载《法学研究》1996 年 04 期,第 37-48 页。
23.See Hiroshi Motomura, Arbitration and Collateral Estoppel: Using Preclusion to Shape Procedural Choices. 63
Tul. L. Rev. 29 1988-1989.